偷越国（边）境罪，是一种轻微犯罪。[1]在这类案件的辩护工作中，通常需要研究案件是否适用刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定的“微罪不起诉”。[2]
为研究我们目前在处理的一起偷越国（边）境罪案件在后续程序中是否适用微罪不起诉，我们对236份偷越国（边）境罪不起诉决定书进行了梳理、研究，发现了偷越国（边）境罪是否适用微罪不起诉的两个重要考量因素。
一、偷越国（边）境的次数
浙江省宁波市奉化区人民检察院甬奉检刑不诉〔2021〕292号不起诉决定书
检察院查明，2018年8月16日，被不起诉人江某某为去缅甸看玉石，伙同江某甲、李某某（均另案处理），从宁波市海曙区出发至云南省临沧市镇康县南伞镇，再通过坐摩托车的方式非法越过国（边）境进入缅甸果敢特区，同月下旬江某某伙同江某甲从原路非法越过国（边）境返回云南省临沧市镇康县南伞镇。
检察院认为，被不起诉人江某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百二十二条规定的行为，但犯罪情节轻微：第一，江某某无违法犯罪前科，系初犯，为看玉石实施了偷越国（边）境的行为，主观恶性较小；第二，江某某偷越国（边）境2次，其中1次系结伙，超过立案追诉标准不多，且未造成其它严重后果；第三，江某某有坦白情节，认罪悔罪态度较好。根据《中国人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。根据《中国人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对江某某不起诉。
律师简析：偷越国（边）境罪，侵犯的客体是国家对出入国（边）境的管理，偷越国（边）境的次数直接影响到犯罪情节的严重程度。偷越国（边）境次数较少的，会被认为是犯罪情节轻微的理由之一，这在浙江省宁波市奉化区人民检察院甬奉检刑不诉〔2021〕25号不起诉决定书也有体现。[3]
如何计算偷越国（边）境的次数？刑法学界存在两种不同的观点：第一种观点认为，应当以行为人出境一次、入境一次合计为偷越国（边）境一次。理由为，根据我国1998年签署的《联合国公民权利与政治权利国际公约》，任何人都有回归本国的权利。第二种观点认为，应当按照出境次数和入境次数分别计算。我们支持第二种观点，偷越国（边）境罪保护的法益是国家对国（边）境管理的正常秩序，而根据现行的出入境法律法规，国家对国（边）境的管理显然不仅仅包括出境行为，也应当包括入境行为。这一观点在上述不起诉决定书中已得到印证。
何为偷越国（边）境次数较少？法律并无明确规定，但可以偷越国（边）境罪追诉标准中的次数作为参照，这一观点在浙江省宁波市奉化区人民检察院甬奉检刑不诉〔2021〕268号不起诉决定书中亦有所体现[4]。最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释规定，偷越国(边)境三次以上或者三人以上结伙偷越国(边)境的，应当认定为“情节严重”。偷越国（边）境系情节犯，唯有达到“情节严重”的标准才构成犯罪，故上述规定中的“偷越国（边）境3次”并非加重量刑条件，而是入罪标准。
二、偷越国（边）境的目的
浙江省文成县人民检察院文检刑不诉〔2021〕20034号不起诉决定书
检察院查明，2000年11月30日，被不起诉人金某某隐瞒其真实身份，以“钟某某”的身份骗取出入境证件，后于2004年7月20日至2019年11月5日期间，使用该出入境证件先后23次非法出入国（边）境，往返于中国与意大利。
检察院认为，金某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百二十二条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有如下从轻处罚情节：
（1）其在犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，是自首，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚；
（2）其自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，可以依法从宽处理；
（3）其系初犯，无前科劣迹；
（4）其偷越国（边）境系为务工谋生、回国治病等，主观恶性较小；
（5）其在案发后主动参加社区公益服务，积极修复社会关系，悔罪态度较好。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对金某某不起诉。
律师简析：刑法修正案（九）增加了“为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金”的规定。针对目的是从事恐怖活动的偷越国（边）境人员，刑法规定了更高的法定刑。
可见，偷越国（边）境的目的，直接反映犯罪情节的严重程度，从而影响行为人是否承担刑事责任，这一观点在最高法颁布的有关偷越国（边）境的历史文件中一以贯之[5]。对于不以实施严重违法犯罪活动为目的偷越国（边）境，尤其是为了务工谋生、回国治病等，可以作为认定犯罪情节轻微的理由之一，这在浙江省宁波市奉化区人民检察院甬奉检刑不诉〔2021〕268号不起诉决定书中也有体现。[6]
注释：
[1]刑法第三百二十二条规定， 违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
[2]刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
[3]检察院认为被不起诉人犯罪情节轻微的理由之一是，被不起诉人孙某某偷越国边境次数较少。
[4]检察院认为被不起诉人犯罪情节轻微的理由之一为，毛某甲偷越国（边）境的次数超过立案追诉标准不多，且未造成其它严重后果。
[5]1956年最高人民法院关于偷越国境处理界限的复函指出，一般居民（包括归国华侨）为了探亲、访友、赶墟、过境耕种或出国谋生，因不明法令或贪图省事而偷越国境者，原则上应从宽处理，不必处刑。1982年出台的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于对非法越境去台人员的处理意见》中亦规定，对普通公民出于探亲、访友等目的而非法偷渡去台的，一般可不追究刑事责任。
[6] 检察院认为被不起诉书人犯罪情节轻微的理由之一是，毛某甲为经营饭店偷越国（边）境，主观恶性较小。
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