作者：爱运动的瑞律师

01 前言

一般而言，专利侵权诉讼中作为被告方都会打出一套组合拳，同时提出多种抗辩手段，那么专利侵权诉讼中，被告通常有哪几种具体抗辩方式呢？

由于我国采取民事和行政二元分立体制，不允许在专利侵权诉讼中进行专利权无效抗辩，被告方通常只能去国家知识产权局提起无效宣告请求，因而现行的常用抗辩方式通常包括：不侵权抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩、合法来源抗辩、权利用尽抗辩等。关于不侵权抗辩，其属于最常规的抗辩手段，涉及全面覆盖原则、等同原则及其限制原则。关于现有技术抗辩和先用权抗辩，其由于内在逻辑相似都是由于申请日前发生的特定事件形成抗辩理由，可以互为参照理解。关于合法来源抗辩和权利用尽抗辩，都是由于授权日（或公开日到授权日期间）后发生的特定事件形成抗辩理由，也可以作为参照组理解。本文中笔者将从合法来源抗辩的概念、法律规定、司法实践等维度简单论述合法来源抗辩制度。

02 什么是合法来源抗辩

合法来源抗辩是专利侵权诉讼中最常用的抗辩手段之一,通常是指善意的销售者或使用者在能够提供相应产品的合法来源时,尽管其销售或使用的产品最终被认定为侵权产品，其也可以不承担赔偿责任。合法来源抗辩制度实际上涉及到公平和效率的平衡，其体现了立法者对于公平和效率的深刻理解，是考量市场交易效率后的产物，是用立法智慧为市场经济活力保驾护航的一个体现。

任何制度的落地都会涉及公平和效率讨论，公平和效率之间的平衡往往是动态的，且公平背后往往是效率的考量，合法来源抗辩制度就体现了对市场交易效率的考量。任何制度的落地都会产生制度运行的成本，知识产权制度能够保护和激励创新，但同时我们应该清楚如果对于权利人附期限的垄断权不加以限制，其在某种情况下将会实质性挫伤市场交易效率，影响市场经济的活力，因而在赋予权利人附期限的垄断权时，立法者还出台了配套的限制制度用以保护市场交易效率。即使在最强调公平的刑事领域，我们也能看到公平背后对于效率的考量，比如美国的辩诉交易制度与我国的认罪认罚制度，其就是在考量司法效率后的产物。知识产权制度作为一项极具公共政策色彩的制度，其需与我们国家的内外部环境、经济制度、文化制度、科技制度以及政治制度等相适应，保护和激励创新的目的是为了经济发展，因而在遇到权利人的合法权益和整个市场的交易效率的冲突时，立法者在充分考量市场交易效率之后，设立了合法来源抗辩制度。

整个市场经济活动最基本的元素是交易，市场经济的活力会受到交易效率的影响，合法来源抗辩制度，之所以在确认善意的销售者（或使用者）销售（或使用）的产品为侵权产品之后，仍然免除其赔偿责任，就是充分考量市场交易效率对于市场经济活力影响之后的产物，专利侵权的判定耗时耗力且需要专业知识的储备，绝大部分市场销售或使用主体并不具备侵权判定的能力，如果要求对每次交易涉及的产品都进行专利侵权判定显然会降低市场交易效率，且是不公平的。但对于专利权人来说，在其投入了大量研发费用获得创新成果之后，任意具有合法来源的善意的销售商或使用者都不必承担赔偿责任，显然也不公平。在这场涉及多角色利益的平衡博弈中，立法者站在了更高的维度，看到了市场经济活力需要交易效率，免除具有合法来源的销售者或使用者的赔偿责任是有助于市场经济保持活力的，但同时为了将专利权人的利益损害降到最小，也要求销售者或使用者提供符合交易习惯的相关证据，用于防止销售者或使用者掩护侵权源头主体。

03 法律法规和司法实践

《中华人民共和国专利法（2020修订）》

第七十七条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》

第二十五条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》

145、为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道且不应知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品、且举证证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，应予支持。

146、合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得被诉侵权产品。对于合法来源的证明事项，被诉侵权产品的使用者、许诺销售者或销售者应当提供符合交易习惯的票据等作为证据，但权利人明确认可被诉侵权产品具有合法来源的除外。

04 合法来源抗辩的构成要件

根据专利法第七十七条的规定，合法来源抗辩成立主要涉及以下两个要件：

（1）主观要件-不知道其所使用、许诺销售或销售的产品系专利侵权产品

该主观要件要求抗辩者尽到合理注意义务，但由于“不知道其所使用、许诺销售或销售的产品系专利侵权产品”属于消极事实，无法要求被告提供证据证明该消极事实，因而通常举证责任分配到原告方，由原告提供证据证明被告知道或者应当知道，否则推定被告“不知道”。

司法实践中，通常以下几种情形会被认定为“知道或应当知道”：（1）存在重复侵权；（2）收到明确通知后，合理时间内未停止销售的；（3）明显低于市场进货价或明显不符合交易习惯的行为；（4）与专利权人曾有联系，理应注意到产品涉及侵权的情形，如销售商曾是专利权人的产品经销商等情形。

（2）客观要件-能证明该产品合法来源的

该客观要件要求抗辩者提供证据证明被控产品具有合法来源，关于合法来源，最高人民法院在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中规定：合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

司法实践中，对于“符合交易习惯”通常需要考量抗辩者是否具有合法的进货渠道、支付了合理的对价、具体交易行为与主体规模是否相适配等。市场中存在大量主体之间的交易行为，对于“符合交易习惯”应基于行业惯例、交易便捷性等因素来考量是否符合条件，即对于不同主体、不同行业要有与其相适应的判断标准。比如，对于大型经销商或大型连锁超市，其通常具有比较规范的交易记录，需要其提供提供完整、正规的票据用以支持其合法来源抗辩；但对于市民生活中常见的五金店等个体经营户，其交易时往往具有随机性和不规范性，通常难以提供完整、正规的票据，则应当适度降低门槛，只要其尽力提供符合其交易习惯的合理证据即可。同时也应注意到，不管证据认定的宽严，合法来源证据一般应该披露交易的具体主体，否则将斩断专利权人的维权路径，导致专利权人的损失无法弥补。

此外还应该注意到，合法来源仅限定了使用、许诺销售或销售行为，若相关主体同时实施制造或者进口行为，则不能适用合法来源抗辩，比如常见的委托加工和定牌加工的委托方，通常不能适用合法来源抗辩。随着社会分工精细化的需求和发展，委托加工、定牌加工相当普遍，这种生产模式下，委托方虽然没有直接进行产品的生产，但仍然在主观上体现了生产的意思表示，只不过直接的生产行为是由加工方在接受委托方的指示后所实施，因而委托加工和定牌加工的委托方实际上实施了法律意义上的制造行为，应认定其有制造行为，不能适用合法来源抗辩。

05 司法实践案例

案例一：(2013)民提字第187号

“不知道其所使用、许诺销售或销售的产品系专利侵权产品”属于消极事实，一般应由专权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品

最高人民法院在 (2013)民提字第187号中认定：合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件:一是侵权产品使用者、销售者的主观善意,二是侵权产品有合法来源。对于主观善意的成立要件,需要侵权产品使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品,这是一种消极事实,根据消极事实的证明规则,一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品,从而否定合法来源抗辩的成立;若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道,则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品,从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的,第一个要件成立。

案例二：（2019）最高法知民终417号

专利侵权判定是复杂的专业行为，判断销售者是否实际不知道且不应当知道所销售的产品系专利侵权产品时，需要综合考虑销售者的主体资质、经营规模、是否受到侵权警告、产品标的物本身的特点等因素

最高人民法院在 （2019）最高法知民终417号中认定：专利侵权具有复杂性，判断销售者是否实际不知道且不应当知道所销售的产品系专利侵权产品时，需要综合考虑销售者的主体资质、经营规模、是否受到侵权警告、产品标的物本身的特点等因素。其中，产品标的物本身的特点，包括销售者所销售的产品属于违反产品质量法关于应在产品上标示相关生产者信息的强制性规定即所谓的“三无产品”，仅是需要考量的因素之一，亦不能由此直接得出销售者明知或应知该产品属于专利侵权产品，进而得出销售者存在知道所销售的是专利侵权产品之主观过错的认定结论。本案中，万家超市仅为经营日常生活用品的个体工商户，处于市场流通环节的末端，且涉案侵权产品属于日常生活中司空见惯的廉价打火机。因此，要求万家超市在采购和对外销售涉案侵权产品时，知道或应当知道该产品可能实施了诺曼公司的涉案专利技术方案，进而应当自觉履行避免侵害他人专利权的注意义务，于万家超市而言未免过于严苛。原审法院仅以“万家超市作为经营涉案被诉侵权商品的专业机构，有识别该商品为专利侵权产品且为‘三无产品’的能力，但其在经营管理活动中，从不正当进货渠道购进的产品为侵权产品且为‘三无产品’，进货手续不完备，违反了销售者对其销售的商品应负的最低必要注意义务”为由，认为万家超市关于其不知道所销售的产品为侵犯涉案专利权的侵权产品的主张不能成立，该认定有失严谨，本院予以纠正。

案例三：（2014）民申字第1036 号

收到信息明确的律师警告函，销售商应当履行较严格的注意义务，不能仅应未有生效的判决予以确认而直接认定销售商没有主观过错

最高人民法院在 （2014）民申字第1036 号中认定：判断销售者对其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品是否知道，应当结合有关情况综合判断。比如销售者销售被诉侵权产品前销售过专利产品，或者销售者购进被诉侵权产品的价格不合理地低于专利产品市场价格等，均可以认定销售者知道其销售的是专利侵权产品。如果上述情况均不存在，仅仅是权利人向销售者发出了侵权警告函，则要对该警告函所记载的信息内容进行考察。如果该警告函记载或者附加了被诉侵权产品信息、专利权信息(专利号、专利名称、专利权证书复印件等)、侵权比对基本信息及联系人信息等，销售者收到该警告函，原则上应该推定其知道其销售的是专利侵权产品。2013年6月28日，长春市宽城锅炉排汽阀厂向郑宁发出《通知函》称郑宁销售的“胜益”牌全自动排气阀已经侵犯了其“中权”牌排汽阀的专利权(专利权号为ZL200320112523.2，专利权人为孙俊义)，同时附有通讯地址、邮政编码、联系人及联系电话。对于该《通知函》能否使得郑宁在主观状态上知道其销售的是侵权产品，需要对《通知函》所记载的信息内容是否充分进行考察。二审判决认为权利人需要向郑宁提供认定侵权成立的法院判决或者行政处罚决定等才能构成郑宁在主观状态上对其销售的是侵权产品的“知道”，认定标准过高，应予纠正。

案例四：(2019)最高法知民终515号

合法来源抗辩应当提供符合交易习惯的相关证据，不能提供符合交易习惯的相关证据的当事人，应当承担不规范交易行为的不利法律后果

最高人民法院在 (2019)最高法知民终515号中认定：本院认为，合法来源抗辩应当提供符合交易习惯的相关证据。案外人出具的有关其制造并提供被诉产品给销售者的说明，在缺乏其他客观证据证明的情况下，销售者仅以此主张合法来源，该抗辩难以成立。本案中，广翰公司并未提供交易合同、出库单、销售凭据、打款记录等证明交易来源的证据，在此情况下，当事人不规范的交易行为，也应由当事人承担不利的法律后果，不能仅凭无本富公司的证言等证据认定合法来源抗辩成立。据此，广翰公司提交的授权书、外观设计专利证书复印件、无本富公司与广翰公司之间的互认等证据，不能证明广翰公司、简翰文的合法来源抗辩成立。原审判决认定广翰公司合法来源抗辩成立并将其赔偿责任予以免除，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。

案例五：(2013)民提字第187号

贴牌加工委托方需要与受托方一起承担制造行为的责任，并且一般认为其属于实际上实施了法律意义上的生产行为，通常不适用合法来源抗辩，委托方和受托方的内部过错和责任的认定和划分，不影响委托方对外的法律身份和责任承担

最高人民法院在 (2013)民提字第187号中认定：本案中，顺丰塑料厂主张原审法院仅凭被诉侵权产品上贴有顺丰塑料厂的标签就认定其实施了被诉侵权制造行为，证据不足；被诉侵权产品是其从其他处购买后再贴牌销售的但无法提供购买凭证。对此，本院认为，经原审查明，尚美公司公证购买的被诉侵权产品底部贴有生产信息标签，标明了“顺丰”字样以及顺丰塑料厂的全称、地址、联系方式等信息，且顺丰塑料厂的经营范围包括塑料制品制造、加工。对于一般消费者而言，被诉侵权产品系由顺丰塑料厂制造；无论被诉侵权产品是否由他人制造后贴附了顺丰塑料厂的标识，顺丰塑料厂均应对外承担制造者的责任。原审法院判定顺丰塑料厂实施了被诉侵权制造行为并无不妥，本院予以确认。顺丰塑料厂的相关上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

案例六：（2019）最高法知民终25号

销售者合法来源抗辩成立时，不能免除其对权利人维权合理开支的承担

最高人民法院在（2019）最高法知民终25号中认定：本院认为，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩。合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，而维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。本案中，和力泰公司向速锐公司主张了包括合理开支在内的经济损失共100万元，但并未提交任何关于合理开支的证据，本院认为，权利人在维权过程中必然会产生合理开支，在和力泰公司未举证的情况下，本院考虑与本案复杂程度相匹配的代理费用、公证费用以及正常差旅市场价格水平，酌定和力泰公司为本案支出的合理开支为30000元。

06 本文小结

合法来源抗辩制度是立法者智慧的体现。本文中，笔者基于自己的实务经验，结合对法律法规的理解，借助部分案例简单论述了合法来源抗辩中的主要问题，当然关于合法来源抗辩制度还有很多维度可以进行讨论，比如对于善意且支付了合理对价的使用者无需停止使用、专利诉讼中追加被披露制造商、进口行为不能适用合法来源抗辩等问题。司法实践中，合法来源抗辩已经成为专利诉讼中最常用的抗辩手段之一，对于销售商和使用者而言，在平时的交易行为中，需要选取适当的程序进行交易，尽量保留相关的交易记录，至少要使得根据交易记录能够确认产品制造商的程度，用以减少在遇到专利侵权诉讼时合法来源抗辩不被支持的风险；对于专利权人而言，在维权的过程中，可以适时进行权利宣示发出律师函，以提高销售商和使用者的注意义务，但最好是与专利律师敲定了完整的诉讼策略之后，再做出是否发出律师函的决定，因为律师函虽然可以提高销售商和使用者的注意义务，但同时也会导致“打草惊蛇”。

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作者：王瑞律师，执业律师、执业专利代理师，原国知局专利审查员，专注于知识产权诉讼与非诉

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诉讼法律服务：专利行政纠纷 、 专利侵权纠纷 、 专利权权属纠纷 、商业秘密纠纷、 技术开发合同纠纷、职务发明报酬纠纷等；

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