龙卫球：新时代财产权之变，我们该如何选择？|物权|私有财产|财产权|马克思

Property Right

新时代财产权之变

协同型财产权的理念与实践

作者：龙卫球，北京航空航天大学法学院教授，原标题《新时代财产权之变：协同型财产权的理念与实践》

本文整理于龙卫球教授自2022年4月29日在清华大学法学院院庆论坛的发言

整理：楚右使（Emissary Dexter）

编辑：黄吉日（Jarrett Huang）

导言：私人绝对所有权的神话终结与协同型财产权观念的引入

一、几个关于财产权的问题

（一）罗马法以来形成的绝对、完全、排他支配的所有权为中心的财产权制度，建立在什么观念的基础上?
（二）近代民法复兴为什么会采取罗马式的财产权休制？绝对个人所有权在近代经历了何神观念塑造？其观念基础是否牢不可破？存在那些不合理性？
（三）历史上公有制的所有权理论和实践，特别是20世纪开始的社会主义绝对公有制的理论和实践，相关设计基础是什么？遇到什么问题？中国从1978年开始对公有制进行改革，先是经历了两权分离，今天在农村土地上出现了三权分置，对此如何认识？又如何预期其趋势？
（四）自工业革命以来，科技领域的无形财产利益，采取了知识产权配置方式，与传统的绝对所有权观念差异甚大，其理论和实践基础是什么？出现了哪些重要争论，遇到什么难题？今后是否会发生重要调整？
（五）日前新兴科技领域，特别是数字领域的财产权，是否还应在私人所有权、知识产权或者相似的道路上思考？应当如何发展？

二、从两本关于所有权的著作说起

以下两本书，从不同的角度对所有权的变化问题进行阐述。

1·克里斯特曼（lohn Christman）著，张绍宗译：《财产的神话：走向平等主义的所有权理论》

本书对西方财产权的思想和发展脉络做了自己的总结，视角更加地广阔。

（1）作者一定程度承袭普鲁东的思想：

“财产是增长的权利。对我们来说这个格言有如启示录中那头巨蛇的名字，一个其中隐藏着对这头巨蛇的秘密的全部解释的名字......我们应该数一数这只可怕的动物盘了多少杀气腾腾的圈。”

可以看出，普鲁东以恐怖的观点看待私人所有权。

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普鲁东《什么是所有权》：“财产是盗窃，是剥削，本质上与正义、平等的目标相悖，增长的权利是从对财产的拥有中获得收入的权利，其途径，或为通过资源的生产性利用，或为通过资源的交换。”

（2）克里斯特曼指出，财产就其传统含义，所有权的自由主义概念，实际上是一个神话，应该加以揭示并抛弃。

捍卫私人所有权的策略，一是源自罗马法的自然权利（个人应得），二是源自亚当斯密等思想家的功利原则。所有权取得方式，相应也为先占、劳动和让渡（加工、交换）。

（3）作者反对两种简化的所有权，一种是私人的个人所有权，拥有者拥有对其财产的支配权或主权式绝对权：一种是国家或社会对一切资源的所有权。这两种所有权都太简单了。

（4）作者并非完全抛弃所有权概念，而是以促进分配正义为价值，保留所有权的传统理论的精华部分，创造一种新的更有用、更具建设性的模型。

“当一个人将增长的权利和拥有之权分开时，一个公正社会中的财产权的规范性结论将会发生根本性的变化。”

（5）作者呼吁更好的社会分配模式

以亚里斯多德和亚当斯密为代表的人们过去假设，私有财产经济和市场经济是一回事，但是作者认为私有财产和自由市场之间的关系并没有那么简单——私人所有权等于使用、拥有、毁坏物品和从物品获得收益的个人权利。这些个人权利本身不是出于分配目的而调整或重塑的，而是一种对物的排斥型权利，背后是支持个人获得在社会秩序中的最大可能的独立、隐私和自主主权。但相关资源的社会价值、社会目标在这种私人所有权模式中，没有得到关注。

（6）作者的解决方案：提出一种平等主义所有权新模式

①新的所有权模式

所有权不应被看成是一个把人和财产联系在一起的权利的大口袋，而应该是两组在对社会政策进行任何评价时予以分开的权利：

对所有物控制的权利：为自主权益；
从交易或出租所有物获得收入的权利，为收入权益，如剩余价值。

②新所有权模式的适用

两种利益的重要性和功能支持不同，应该有区别的贯彻可接受的平等主义经济原则，不能回避个人权利和分配政策之间的关系。

重点处理好自我所有权（自由和自主）与平等（条件严格平等）的冲突关系，反对中央国家主义和福利国家主义，主张市场社会主义模型。

给予对保证最低程度自主所需要的资源的供应以优先考虑：
给予对财产和劳动的控制权以优先于收入权的考虑：
对于社会剩余按照基本资源政治观予以分配。

2·亚伦·普赞诺斯基（Aaron Perzanowski）、杰森·舒尔茨（Jason Schult）著，赵精武译：《所有权的终结：数字时代的财产保护》

不同于上一本书从历史的角度对财产权理论的反思，本书从现在财产权的新问题做出了独到的见解。

（1）从社会现象中发现所有权的新问题：数字产品的所有权？

作者观察到一种数字化时代财产权产生的新趋势：数字商品的销售从完整的所有权模式向许可模式转变。这种许可模式使得人们实际活动的权利具有不完整性、不确定性。

许可模式近些年也开始输出到实体商品世界，特别是物联网兴起之后，出现了越来越多的使用限制或售后限制，理由是为了提供更好的产品服务（通过各种限制，包括需要获得准确的与产品或服务相关的个人信息，作为人工智能系统开发和训练的数据来源）。

（2）表达动机：反想这种模式的不和，建议对于上述新经济滥用技术优势而定义和削解个人所有权的风险（剥夺了消费者的所有权，意味着剥夺了白己决定的权利），做出合理认识和应对。

（3）写作目标：作者希望通过一种新的法律上的努力，处理好技术革新带来的一边倒的问题，使得新经济体中我们的个人财产得以保留，而不是无可奈何地沦为技术使用者的限制工具。

（4）解决方案：那么怎么改进呢？是回到绝对个人所有权的状态吗？

我们注意到，作者的改进模式，其实仅在于希望通过某种程度的财产权保留设计，能够使得消费者获得稳定、可预测的使用权，更好的隐私保护和使用产品创造价值的自由，而不是回到绝对所有权的模式。

值得思考的是：在新经济下，电子商品也好，物联网下的实体商品也好，固然需要注意防止卖方利用技术优势而滥用许可协议、不合理控制消费者的财产权限制问题，但是另一方面，在电子化和物联网化等背景下，作为交易对象的财产权形态，还适合采取绝对所有权或较为充分的所有权的模式吗？与此同时，从卖方的角度，又真的存在与消费者不一样的绝对所有权的前提吗？

三、目前中外财产权转型实践难题
1.中国：深化改革中的公有制转型趋势与疑问——中国深化改革中公有制转型的时代之问

（1）1978年改革开放以来公有制转型的走向：从《民法通则》到《物权法》再到《民法典》

①《民法通则》时代：土地和自然资源产权改革、国企产权改革中，公有制与第一次市场化的矛盾：所有权与利用权、经营权分离理论。

②《物权法》时代：进一步市场化与有限物权的矛盾，公有制与产权市场化程度的矛盾。

③民法典物权编的改革与再展望：物权法定主义背后的公有制的进一步市场化？

三权分置：土地所有权+土地承包经营权+土地经营权
物权编三权分置的实质：中国农村上地的进一步市场物权化？

④进一步的疑问：中国土地会在一定范围放弃公有制吗？或者还有更加市场化的空间？

2.美国：新财产权发展趋势：政府规制主义实践的开展与困惑

（1）政府规制主义？

①以美国为例，过去一个时期的趋势是，在新兴领域的实践中，以政府规制主义的许可制度（如钓鱼执照、出租者执照为代表的执照模式）等方式取代传统的财产权赋予。

自20世纪下半叶开始，政府反常地以保护公共利益的理由，对于所谓新经济采取了强介入的态势，采取一种排斥财产权的方案。为此，有人就这些领域的发展，将美国称为“新规制共和国”。

②赖希对新规制模式的解读——《新财产权》

“一边是所谐的经营自由，另一边则实际是政府以凯恩斯主义为余绪，在这些新兴领域采取积极干预的姿态。

政府新发展出来大量的新资源、新财富的配置机制和分配方式，它们不是简单通过赋了财产权的方式，而是主要通过政府供给或者直接干预的方式，建立新资源配置或新财富分配机制，比如专营权，牌照、执业许可、职业许可、商业补助、授予免费或优患使用公共资源、社会保险、玫府合同、购买服务，救济金等方式，来进行特殊的制度安排。”

（2）学术界的一种批评：新封建主义财产制

从上个世纪70年代开始就不断提出批评。

赖希认为，美国政府以强大的公共利益为理由，直接将这些领域纳入规制管理的范围，建立各种强干预的供给方式的做法。这种做法违反市场自由，威胁个人自由，它们使得国家和新兴科技经济额城的企业、个人之间形成了一种新身份依附关系，并且逐渐特权化。

布坎南：《自由与财产权》 -公共选择理论倡导者布坎南，也从有助于个人的发展出发，认为应当坚持对于自由价值的优先选择原则，在包括新资源、新财富的所有领域，都应该继续适用财产权形态，即依据市场方式方式进行配置和分配。赖希：“正如‘家园法’（十八十九世纪的法律）是早期培育个人价值的一种有意识的努力，今天我们必须继续努力为自由确立经济基础--我们必须创造新的财产权。” 一查尔斯·A·赖希{新财产权》

3.当前新兴科技与经济融合背景下财产法挑战

（1）背景描述

自20世纪下半叶开始，随着新兴科技开始不断出现和翻新，不断形成科技与经济融合的新领域，这些领域集聚了巨大的新资源，同时也不断释放巨大的新财富。在这些领域，在科技主导作用下，研发中心、数据价值、价值链、共享式合作、用户感受等成为关键词。

传统财产权特别是物权在形态上是作为一种完全自主型或者说单纯自益型的财产权形态而得到确立和发展的。今天面对新的经济关系和产权治理需求，是否需要作出改变呢？这种情况下，是否应当继续沿用既有财产权形态加以配置和分配，成为一道世界财产法的难题。

（2）美国新兴领域趋势：政府从强规制到放宽管制，但并没有走向绝对财产权配置

20世纪70年代底开始，美国政府开始在传统领域抛弃凯恩斯主义，推进私有化改革，在很多传统领域恢复了自由经济，但是，在新兴领域仍然以公共利益为理由保持较明显的干预立场。

进入90年代之后，美国一些地方，比如加州等，对于新兴信息科技、生物科技等勃发的形势，采取逐渐放松严格管制或强干预的做法，重点放开其与经济融合的空间或渠道，促生了信息科技、生物科技等加速开发和应用，形成了“硅谷”等新经济现象支持了新一轮的科技产业革命。

新兴科技产业背后资本的任性与政府监管之间的博弈正在加剧，不公平的问题更加复杂，美国实践试图通过强化和发展市场监管（包括公平经营、消费者保护等）来弥补不足，强化推进企业自律。

4.选择趋势：立足自由、功利与公平的价值融合，从规制走向协同型财产

上述实践与理论困感，需要我们审慎抉择。在公有制或私有制之间，或者在政府供给主义和简单维扩个人财产白由之间，应该如何取舍：走协同型财产权的路子是当今时代合理的选择。

（1）价值融合

应当坚持个人自由和经济发展应当作为国家和社会的重要价值而受到尊重，这些价值应当是基础性的，需要在不同时期都予以尊重。公平同样重要，在今天更加需要关注。

私人绝对财产权作为一种法律设计，其包含的财产与个人自由的简单关系模式，在今天的新兴领域已经难于适用。因为，新兴科技与经济融合，不断促生新资源、新财富，引发更加复杂的财产公平分配问题。

（2）传统财产权解释力的式微

①新经济领域的链条式、分布式等结构特点和运行需求，使得自己不再是适合于传统财产权模式简单覆盖的领域。

②新兴领域，不断卷入各种新的公共利益问题。由此财产权配置引发和产生了许多新的重要基于公平的公共利益要求，比过去更加复杂，如果放任不管，科技应用极为容易成为一场场追逐优势碾压、暴利攫取和社会不公的游戏。这些加重了“公共利益问题”的忧虑。

5.总结：引入协同型财产权形态的意义

协同型财产权：财产权+协同。

（1）特征

①协同型财产权仍然是财产权，通过授予个人、企业财产权的方式，并立一个最低限度的私益结构，使得这些新兴领域的个人，企业可以获得与其位置相适应的必要的合理范围的经济自主。

②协同型财产权不再是完全的、简单自主的，而是同时引入一种协同要求，体现为一系列复杂的条件、适用限制的协同结构。

在当前社会背景下，新兴经济领域，随着经济结构的复杂化、财产正义等问题的复杂化，通过这种特别的协同化结构，可以化解发展与正义之间的紧张关系。

（2）意义

这种具有外部协同化结构的财产权设计，在新的社会背景下，既有利于继续维护个人财产自由，为权利人提供追求财富创造的行为的必要动力和保障，同时又能够兼顾具体的公平正义的新财产权机制，兼顾保障相关公共利益或其他正当利益的平衡发展。

二、历史上的财产权理论的三次冲突与反思

一、历史上财产权理论的三次大对立

1.第一次对立：亚里士多德私有理论-一柏拉图公有理论【黄金神话时期的财产理论（理想国假设）的虚构与破产】

亚里士多德私有理论VS柏拉图公有理论

①亚里士多德的私有财产权理论：功利主义

亚里士多德最早论证私有理论：私有财产权是正当的。

亚里士多德：为什么私有是正当呢——创造效率：符合人性需求。建立在常识论证（Based on Common Sense）的基础上—功利主义论证路径。

攻击柏拉图的公有理论；与追求保障统治者公正（无私）是一种政治假设。

美国戈德雷在《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》认为：

今天的财产权理论，应当回到亚里士多德的财产权理论那里。亚里士多德的常识感财产权理论，曾经在16世纪的西班牙学派得到接受，本来可以称为近代民法复兴的基础，可惜后来的学者用极端理性主义取代了这一基石，近代民法的材料是罗马法，基石却悄悄换掉了，由常识主义换成了极端的理性主义。

②罗马绝对私有制形成的理论和实践：罗马人自己理论实践的产物，还是间接受到亚里士多德理论指导？

罗马财产权观念基础的变化：走向私有制的社会实践

社会由身份到平等的进步运动、
家父统治权观念下财产观——家族解体后的财产观——由家族统治权发展为家长所有权进而到个人所有权

财产权结构的混合变化：

绝对化观念的私人所有权理论的形成及以私人所有权为中心的他物权发展样态
财产权体系上由所有权——占有逐渐发展为所有权——他物权的以公益、社会化的他物权；以及公有权和私有权并立

罗马财产权的思想基础：自然法观念与实用的结合

西塞罗等的论说：财产权理论——自然理性、社会理性的混合：有所节制的私有制罗马人的实用主义【鼓励技术】—一好的统治理论与帝国扩张：私权机制+罗马公田

③西塞罗的财产观→与亚里士多德的理论有关联吗？

西塞罗关于私有权的论述：私有权并非天然正当，而是后天形成

西塞罗《论义务》1.21-22：公正的首要功能是第一，使每一个人不做伤害他人之事，除非为不公所激怒；第二，引导人们将公共财产用于公益，将私有财产用于各自的私利。然而，没有任何财产时天然私有的，要么是通过长期占有，要么是通过征服，或者通过法律、通过授予、通过协定或抽签....由于所有权从过去是天然公共的财产中发展出来了，那么每个所有者就应当抱有属于他的部分。

2.第二次对立：中世纪基督教内部的财产权理论对立（私有正当派VS早期的原始教派（财产弃绝派）后来的圣方济各派）

（1）背景简介

发动者：教会中的私有派

对手：教会中的禁欲主义者（耶稣、十二使徒，圣保萝，原始基督社区的原始教派，圣方济各派）

基督教内部一直存在公有观念与私有观念之争。早期公有派占据优势，后来私有派占据优势。

公有派：富人要进天堂，比骆驼穿过针眼还要困难。

（2）历史脉络

圣方济各（San Francesco di Assisi，1182-1226），天主教方济各会和方济女修会的创始人（此人穿着粗布衣服、赤脚，批评政治和财富腐化教会）。传说，其造访圣地后出现“圣痕”；被封圣。

十四、十五世纪，私有派掌握教会权力，通过严酷镇压取胜。

131 8年5月7日在马赛城的市场，四个方济各派的宣扬者作为异教徒被烧死在火刑柱上。五年之后，即1323年，教皇约翰22世在《因为在许多人中间》的通谕中宣布，主张基督是绝对贫困的人；是异端。

（3）经典教会理论家的私有权论证：后天正当

开始，教会理论家多认为私有是不合自然法的。

格拉提安：根据自然法，一切共有，私有财产不是根据自然法而是根据人为法引入的，是根据协定和法令引入的。人为法与自然法冲突时应被否决。私有财产是“通过不公正”而产生，让人憎厌。（《教会法汇要》）奥古斯丁：人类是属于上帝资源的合适管理人，而上帝是为了所有人。

托马斯阿奎那：《神学大全》第66个问题：作为个人的人拥有他们自己的东西合法吗？回答：“似乎是不合法的，因为一切违反自然法的东西都是错误的。根据自然法，一切为所有人共有，这与个人掌握财产相矛盾。因此，任何个人占有任何物质都是错误的。”后来他觉得自己这种说法有问题，就转向了亚里士多德的功利主义，给予私有权肯定。

后来，多数教会经典理论家转而认为：私有制的出现可以被看作是进步的标志。

进而区分两个自然的意义：一个是原初的意义，一个是人作为理性存在的内在特征。

“人把自己从混乱堕落中拽出来，发展出技术和制度，包括私人所有权，这些使得他们能够实践他们作为理性存在的潜能。”（拉菲努斯）

3.第三次对立：社会主义公有制理论——资本主义私有制理论

马克思和社会主义者VS 资本主义

社会主义思想兴起背景：19世纪的社会问题

私有制被批判，不仅罪恶（剥削、社会不公平），而且阻碍先进生产力。主张公有制，可以消灭剥削，更好适应生产力。

（1）背景介绍：近代私有财产制

①私有财产权的崛起：近代欧洲启蒙运动开启的个人理性主义需要

私有理论的两大理论来源：

第一，自然法秩序的私有制理论：个人自由

霍布斯“从林说” ：自然法上财产权秩序

洛克的劳动正当说：财产权的基础地位和正当化理由

第二，经济功利主义的私有制理论：发展市场竞争经济

亚当斯密的《国富论》：市场、竞争与私有制

边沁的功利主义财产权理论：多数人的最大幸福

②近代民法私有权神圣体制：高度理性化财产权—一个人理性主义和财产自由高度理念化

近代欧陆民法：形式上作为近代启蒙运动的最高形态之一，以复兴罗马法的名义出现。思想上，对个人理性高度理念化，高举个人理性主义理念下的个人自由主义、个人平等主义两面旗帜。

各国立法发展：法国民法兴起时期，以严格的对物权意义使用财产权，债权作为工具只具有附属财产的意义。到了德国民法兴起之后，则在债物二分意义形成广义的财产权，财产权概念类型进一步丰富，债本身也获得独立的交易财产意义，但仍然保持完全个人自私型的理念和构造。

马克斯韦伯的《法律社会学》：就个别的法利害关系者作出“主观权利”设定....换言之，客观的法律特别为此目的而被理性地制定出来。当然，这是以法律发展的一种相当特殊的状态为前提的。

③近代私有财产权理念化的背后：个人的绝对自由；市场的高度竞争。

近代财产权理论受到个人理性主义的高度理念化塑造，是一套个人全面自由的理念化财产权。

近代财产权体系，以罗马法上的统一所有权为借鉴，构建出近代统一的所有权概念和其他相关完全自私型的财产化权利形态，这些财产权在法律作用结构上体现为个人绝对支配或作用于特定可财产化利益的一种绝对自主和自利化的构造。

近代欧陆民法财产权设计，通过个人理性.主义之下个人自由在财产领域理念化，其形态设计和发展始终以确保维护个人财产完全自主，进而维护个人财产绝对自由，同时认为这种绝对私人所有权有助于市场经济的逐利竞争。

英美国家的近代财产权同样经历个人自由和市场经济的双重理念化

英国普通法的发展：早期：习惯法-地方主义色彩的土地制度；到了十八、十九世纪：完成个人自由主义财产权的改造，但保留非成文化的经验主义气质。

美国普通法的继受和发展：最自由主义、经济主义、个人主义的财产制度

（2）马克思、恩格斯、蒲鲁东等：对私有制的批判

①简介

马克思：私有制与剥削与生产关系；生产力

恩格斯：私有制、家庭和国家的起源，暴力问题。

蒲鲁东：所有权即剥削。

马克思——巴斯夏的对战：巴斯夏：打破门窗在经济上到底是好事还是坏事？马克思：巴斯夏是最庸俗的经济学家！

马克思政治经济学、历史唯物主义、科学社会主义视角的公有制，不仅是治愈古典政治经济学批判的社会不公正、剩余价值与剥削的药方，也是历史唯物主义发现的一种高级生产关系形式。

②社会主义运动及公有制实践：有好的经验，也有教训

世界范围：20世纪上半叶开始的社会主义运动与公有制实践。

前苏联解体导致重大挫折。

中国：1949年开始实行社会主义公有制，但采取激进的高级社会主义实践模式（超出社会阶段），付出巨大代价。

1978年之后，开始改革开放，在保持公有制为主体的基础上，进行适度市场化的改革，经过改革开放四十年，逐渐发展为承认社会主义市场经济目标以及国家、集体、私人所有权平等保护原则。

③西方反绝对私有制的实践？

西方国家：二战时期及之后凯恩斯主义；70年代末开始经济自由主义反弹

凯恩斯主义：

·应对战时经济集中主义的需要
·国家强干预的市场经济

自由主义反弹：

·哈耶克的思想
·20世纪70年代末新自由主义政策
·从里根到撒切尔夫人的英美私有化运动

（3）对财产权理论和实践冲突的反思

如何辩证看待公有与私有的矛盾：二者的矛盾不可化解吗？二者是非此即彼的选择吗？

①绝对私有财产权设计的理论基础：

个人所有权设计的政治哲学、经济学基础：追求个人自由、经济效率。
个人所有权设计的人性基础：根据“人是自私的”假设，私有制比较符合人性的自我、自私，因此可以调动私人的积极性。
社会心理学的视角：财产权也是社会组织方式的一种，当然也无法摆脱人性的束缚。

斯宾塞在《社会学原理》中说：“社会组织形态由人类本性决定，并且只有随着人类人性的完善，社会组织形态才能变得更好。”

②私有制财产权的弊端（无视公平、公正的价值问题）

私有制始终面临重要资源配置的公平、公正问题：完全、排他私有对于重要资源是否是一种合适的配置？私有制导致自私、社会经济不公平现象是不可避免的恶.....绝对的私有制还面临持续发展的效率问题

③公有制财产权设计的理论基础

追求反剥削、完全的公平。
社会主义者认为，一般而言，社会经济条件程度越高，公有制的条件就越成熟。
区分国家计划社会主义和市场社会主义

④公有制财产权的弊端：

全面的公有权受制于社会经济条件，面临效率和自由问题。
从人性是自私的假设层面来说，在发挥个人积极性上，公有制是不利的。
因为公有制需要高度自觉的公民会遇到现实人性状态的束缚。因此，容易导致低效率，出现所谓“公地悲剧”。
公有制还需要依赖公共管理，容易出现所谓“
☆如何反思18、19世纪以来财产权理论的理念化（意识形态化）问题

①多种价值并存的可能性和必要性：自由、效率与公平（平等）

②财产权制度和实践的阶段性：一个时代有一个时代的自由、效率和公平的平衡要求。

③思想家对财产权理论的反思

狄骥：20世纪初期的社会连带理论：权利、义务是不存在的，法律是客观的规范秩序，是社会连带的制度规则，如此而已。
哈贝马斯：交往理论；通过交往共识，来挽救家。“旧欧洲”的所谓基于人的简单个体存在性的生活世界的意义。
卢曼：20世纪晚期的社会系统理论—一自创性系统，多个子系统，耦合，社会反对哈贝马斯，要冷峻看待“新欧洲”的意义变化，今天所谓意义，不过是存在于人与人之间的使得沟通成为可能的装置。它们是在主体之间存在的某种中间性的意义架构系统。每个人都是社会自创生系统的存在关系。
布迪厄：社会结构论或社会场域论。互动的实质不在其自身，而在于将其围绕起来的结构。一方面，行动主体处于社会空间中的一个独一无二的地点，另一方面又在场域中通过自己的位置与其他位置链接为复杂社会关系。

（3）如何认识新科技经济的挑战

何种挑战——公平问题更加突出

进入科技与经济快速融合新时代：更加复杂社会经济的利益关系，要求更加复杂的合作型的财产权设计；否则社会因公平问题而崩溃，并且也缺乏持续融合的社会动力

挑战之一：政府管制型设计的效率因素：政府规制财富的不效率. 帕累托发现，无论是公有制还是政府规制，都可能面临无效率的后果，因此为了改进生产效率，通常不得不忍受私有制之悲。这就是困惑：社会主义者发现了问题，知面临人性和管理的双重制约。

公有制通常是不效率的。

社会主义者早期认为凭借更合理的收益分配就可以解决社会不公平。但是现在也发现，解决公平问题，与解决发展问题、解决贫穷问题往往是一体的，因此不能是简单的“削峰填谷”，不是取决于财富分配，而首先取决于改进和提升生产。这就是所谓的“帕累托法则。

但强大的政府规制往往也是无效率的。

帕累托以法国政府采取的工业措施为例，说明政府规制的效率总是糟糕的。

“当蒸汽锅炉在法田开始广泛使用时，法国政府不失时机地制定出新规则，它甚至想要规定锅炉壁的厚度，目的极好——保护公民生命。。。。但是结果发现，这种规制的结果不仅没有增加锅炉壁的安全度，而且反而降低安全度。这是因为规制总是跟不上技术进步的速度，导致对于先进技术的排斥。”

三种选择方案

第一种选择就是公有权化或者引入完全政府规制。但是从现在的社会经济条件以及经济效率的现实需求出发，这并不是现阶段最好的选择。

第二种选择就是在维护传统财产权的设计的情况下，另外一方而强化政府规制。通过前者激发个人的积极性，通过后者解决新公共利益问题，但是这种方式存在结合的两张皮的问题，容易陷于一管就死，不放就的同面。

第三种选择就是引入协同型财产权观念，对传统财产权形态进行改造，包括价值功能、利益关系和结构调整或重塑，一方面继续保留财产权的外壳和内核，另外一方面将新公共利益也内化为其构造部分，实现财产权自身的二合一。

第三种选择应该成为趋势，也正在成为趋势。

三、协同型财产权的历史实践

一、协同型财产权的历史经验

1.早期罗马法财产制度中的协同化因素

罗马法的朴素法理念：诚实生活、各得其所、不犯他人。罗马公田、法定役权、相邻关系、财产交易的各种限制、多数人之债等制度。

2. 近代民法财产制度的协同化因素

基于全面个人理性主义化（个人财产自主），导致强化财产权的自主封闭设计。

近代极力去协同化，但仍然最低程度保留一些协同化要求，如相邻关系、共有等制度。

商法和知识产权法的兴起导致例外的需求：例如，在英国，知识产权、投资者权、公司产权等早期科技经济相关的财产制度，以协同化方式首先得到发展。

3.现代财产制度的协同化趋势不断增强

（1）物权制度：

提出所有权的社会义务；
加重役权制度、相邻关系、共有份量；
新添建筑物区分所有权、空间分层利用、所有权分时分段等制度。

（2）合同制度：

格式合同、消费合同、长期继续性合同、结构性合同、合作型合同（合伙合同、商业特许经营合同）等得到发展；
情势变更、合同落空等制度得到扩展；
缔约过失、事实合同得到承认。

（3）侵权责任制度：协同性侵权理念开始产生，@替代责任。

（4）知识产权制度：进一步协同化，成为新财产制度的亮点。

（5）公司制度：股权、投资性权利、公司财产权、信托基金等等发展，同时提出社会责任。

二、我国从公有权到市场化——协同性财产权的改革实践

公有制财产权向协同型财产权的实践探索，作为兼顾公平与效率的较好选择

中国公有制实践起初是在完全公有制的社会主义理念下发展起来的，经过一个阶段的实践，发现与社会经济条件的不适应性。

1978年开始，中国启动改革开放，逐渐形成了社会主义市场经济理论、中国特色社会主义理论。

公有制从现实条件出发，进行市场化的分离，从两权分离到公私合作，逐渐加重市场经济财产权因素，发挥市场化配置起决定作用。

改革开放到今天，中国财产权制度面临新的选择问题：以城乡土地、自然资源、国企等产权改革为重点，是进一步实行私有权化？还是继续做有限的物权、财产权改革？

学者之间争论激烈（如经济学界的周其仁、华生之争，法学界的物权编修订程度之争），但这些争论仍然受制于公有制、私有制的意识形态两端。

协同型财产权模式，具有对中国改革开放的适应性——既符合中国关于财产制度的社会主义基本理念，又符合进一步市场化和新时期复杂经济社会的实际需求。

三、协同型财产权的新背景

最近十年发生的第四次工业革命，以信息科技不断迭代、应用以及与经济融合发展为主要特点，呈现为信息数据化、大数据化、人工智能化应用的不断升级。

这些导致信息、数据、大数据、智能系统的急剧资源化、财富化，不仅席卷过去的经济领域，也产生了很多新经济领域，还使得过去很多非经济领域（如交通领域、文化领域）也卷入经济化，迸发巨大的经济能量，并不断形成新的经济潜能。

1.信息工业革命导致信息、数据财产化的全新课题

①如何处理好信息、大数握、智能系统的资源配置，以及相应的财富，成为技经济领域的急迫课题。

②是否采取财产权方式？采取什么样的财产权形态？

简单的传统财产权设计套路不可取，难以承担数据经济社会的复杂要求。完全或主要依靠政府规制地不可取。政府控制资源、财富的做法，哪通优惠、供给方式对个人和企业予以不断的释放，在这一领域仍然会极天的抑制个八的财产自由、企亚的经营自由。

重点要协调好个人财产自由与信息科技相关的公平等公共利益关系。

2.协同型财产权成为信息、数据财产权化的一种合理选择

①与目前财产权立法体系的关联

协同型财产权具有财产权之名，同时又包含了极为复杂的法律公共秩序安排；
协同型财产权与采取私权形式的知识产权机制，以及没有采取私权形式的企业竞争保护机制有一定相似之处，但功能和结构更加繁复。

②与目前财产权理论的关联

协同型财产权采取私权的形式，提供给权利人必要的动力机制和利益保障。

但与民法上典型的财产权不同。协同型财产权还要兼顾与数据相关的多种功能、多种利益协同的保障要求。

因此，无法采取简单意义的财产权构造，而是需要呈现为一种具有极强外部协同性的复杂财产权设计。

③立法例：GDPR

2018年5月25日生效的《欧盟数据保护通用条例》（GDPR）关于个人（数据主体），规定了一系列有关个人信息的若干具体化权利。

人格意义方面，知情同意权、被遗忘权、数据访问权、数据可携带权等；兼具财产化意义方面的权利，如准许授权数据控制者利用并获得利益。关于数据控制者，则模糊使用了数据控制者的合法利益的概念。

总体上说，没有确立传统权利意义的个人信息权的概念，但确立了一种协同式的包括财产利益的关于个人信息的权利。

这些关于个人信息的权利，并不能简单合成一个完全自主型的私权，而是以个人自主与促进个人数据流动的二元立法目标进行了特殊结构设计，同时还基于与公共利益、其他利益关系的平衡需要，引入诸多平衡机制。

“精心设计了大量的但书、克减条款，对例外情形作出补充，对权利做出适当限制，对义务、责任予以适当豁免。”

④立法例：我国关于个人信息、数据的制度设计

《民法典》

《民法典》民事权利章第111条、 127条对个人信息、数据和虚拟财产进行分置。

《民法典》第111条，对于个人信息，也没有进行简单的私权设计，而是模糊规定了一种受保护的法律地位，并进行了对于数据控制者的行为限制（一个应当两个禁止）规定，由此反射出自然人关于其个人信息的若干利益。

《民法典》第127条，对于数据更是模糊其词，只是简单提供了受保护的规范思想。

《网络安全法》

《网络安全法》第四章从个人信息安全的角度，细化了网络营运者的义务和行为规范，明确了个人对其信息的删除权、更正权两项具体权利。

《个人信息保护法》

《个人信息保护法》对于个人信息保护更是以处理行为规范和管理为重点，进行了复杂的行为规则-权利-义务-管理-责任五位一体的设计。

中国法院目前对于个人信息、数据的保护案件，经常援引《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等进行处理。

四、我国协同型财产权的构建与重点

一、协同型财产权的构建

总体上：从传统的个人自由、平等的财产权构造，发展为个人与社会价值的均衡的财产权构造。

我国民法典基本原则基础：平等、自愿+公平、诚实信用+禁止违反法律和公序良俗、生态环境保护。

借鉴与超越：欧洲民法典草案基础原则（自由、正义、效率、安全）+政治原则（人权、生态环境等）

1.自主财产权的基本形式

民法财产权的个人自由、效率的追求仍然十分重要而基础，但不能如此绝对。

财产权的构建必须在相当程度上坚持自主财产权的形式与价值基础。

一定程度对于物的控制

一定程度对于收益的控制

2.叠加两个协同：从利益到价值的协同

（1）协同型财产权的利益协同

①必要性

在当前社会经济背景下，任何特定的财产关系或经济关系领域，都不是简单的利益关系，而是多种利益关系的混合。

·因此，在财产权设计时，需要对于这些利益关系进行内在融合。

②协同型财产权的利益结构：

首先，是确立权利人的必要私益；同时，又要兼顾其他各种利益关系，为此设定诸多条件和活动限制，从而达成关联利益的平衡。

③其他构造

在利益的体系构造上，体现为一种以私益结构为核心、多层限制为包裹的复杂法律秩序构造：私益结构+社会结构（限制结构）

在利益体系核心构造上，是权利人的一套利益归属结构。

在利益体系外部构造上，通过权利的限制结构与外部法律体系和法律利益形成连接，构成一个更大的系统。

（2）协同型财产权的价值协同

价值功能上：应当在特定财产领域融合各种必要价值，形成一种价值协同体系。既确立和维护权利人的自由、平等利益，又要维护相关的各种价值。

构造设计上：不是赋予权利人一个简单的平等、自愿、完全自在自为的价值空间，而是也赋予权利人对于各种价值的兼容。特别是公平、公正和可持续的社会合作。

二、我国协同型财产权的目前发展的重点领域

从两个方向进行重点发展：

1.新科技产权领域：数字化经济背景下企业数据资产权作为协同型财产权配置

（1）企业数据财产权的结构

旨在以私益和其他利益的混合配置，旨在发挥对于企业的数字化经济开展的鼓励作用，同时促进实现整体数据经济的繁荣、福利增进和公平运行。这一点与知识产权和企业竞争利益的设计相似，也就说都是以私权私利之名，行公权公利之实。

以美国商标法为例。美国商标法理念认为，商标权名为企业的一种权利，实际是保护消费者利益的一种特殊机制，即以刺激企业通过保护商标权而提升企业标识形象的方式，旨在使得消费者得以避免误认商品或服务。所以，美国法学院课程设置中，习惯将商标法与反不正当竞争法合在一起，叫《商标与反不正当竞争法》，原因在于功能接近。

（2）企业数据财产权的内部的利益关系

企业数据的生产、持有和经营，首先是建立在企业对于数据的自身经济利益的追求之上，因而企业自身数据经济利益的形成、享有和实现，是企业数据中最核心的利益关系。

但是，企业数据本身存在来源、运行经济环境、保护功能聚合等复杂性，导致在企业作为制作者、加工者对于数据具有核心经济利益的同时，同时还产生了其他多种利益相关性，进而形成了一种复杂的利益交织状态。在这种利益交织状态中，各种利益依据其性质和地位得到安排；企业数据的核心利益在得到保障实现的同时，有时也不断被切割和限制，进而达成数据各种利益关系的平衡和合理化。