一湃分享：基金管理人卷款跑路怎么办？私募基金风险的多角度规制|基金|托管人|有限合伙人|私募基金

在上期分享文章中，一湃律所整合相关经验对投资人投前准备和参与运营进行了介绍，然后有读者提问，我国相关行业体系和法律体系对私募基金的风险是如何规制的呢？发生问题后，投资人又该如何利用这些规制方法选择合理路径去维权呢？

如前篇文章所述，私募基金领域存在的风险可能包括：正常的投资风险和因为管理人、托管人失职甚至涉及刑事犯罪导致的风险；包括基金项目运作过程中的风险和因为市场波动、政策变化、宏观经济波动导致的风险等。

关于市场、政策等方面的风险，一湃今天暂先不在本文中进行讨论，而对于项目运作过程中因管理人或托管人失职或违约造成的风险，我国的行业内部体系和法律体系有着不同角度的规制方法。

本文将从行业自律与行政监管、民事责任以及刑事责任三个角度展开阐述。

行业自律与行政监管角度

中国证监会依据《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），对私募基金实施行政监管，而中国证券投资基金业协会是一种行业组织，对协会成员进行自律管理。

A. 行业自律

根据《中国证券投资基金业协会会员管理办法》第四十八条的规定，对于基金业协会会员及从业人员的纪律处分主要有：

(一)通报批评、警示、公开谴责、加入黑名单等诚信类措施;

(二)要求限期改正、参加培训、清理违规业务等矫正类措施;

(三)暂停受理业务、暂停部分会员权利、暂停基金从业资格等业务惩戒措施;

(四)认定为不适当人选、取消会员资格、取消基金从业资格、撤销管理人登记等资格惩戒措施。

前款所列的纪律处分可以单独适用，也可以合并适用。

B. 行政监管

根据《证券投资基金法》和《暂行办法》的规定，我国对基金管理人和基金实行备案登记制，中国证监会没有事前审批的职责；在基金托管环节，不强制要求基金财产进行托管；在信息披露环节，不要求公开披露信息，只需要向协会定期披露相关信息，及向投资者披露重大事项及基金合同、公司章程或者合伙协议约定的其他事项。

根据《暂行办法》第三十三条的规定：私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。

民事责任角度

（一）行为定性

一旦出现基金兑付危机，投资人应当稍安勿躁，冷静思考下：

本次基金风险是正常的市场风险，即管理人善意履行管理人义务后的决策失误导致的？

还是管理人或托管人失职或违约造成的风险？

这同时也是启动民事诉讼程序后，审判人员首先需要厘清的问题。其直接影响着管理人或托管人行为的性质以及是否需要承担责任：

若为正常交易风险，则风险自负；
若管理人或托管人等行为主体存在违规或违约，则需承担相应责任，若有可能涉及刑事犯罪的，还有可能需要中止民事方面的审理，等待刑事方面的定性结果。

此外，确定相关主体的责任之前，还需确定本案所涉行为是否真正构成基金投资行为，投资人与管理人之间是否形成实质上的基金合同关系或者信托关系。司法实务中，存在多起名为基金合同关系，实为借贷关系的案例，这种情况法院将以“民间借贷”为依据对上述关系进行审理。

两者最大的区别在于可否承诺或约定收益，因为相关法律法规对于私募基金管理人承诺保本保收益的行为是明令禁止的，所以承诺保本收益可能被认定为借贷关系。

例如:

在（2017）沪0110民初7027号<<民事判决书>>中，上海市杨浦区人民法院阐述：

“虽然原、被告均认为双方之间是委托理财合同关系，但从涉案合同约定的内容和庭审查明的事实来看，原告直接将款项打入被告XXX的个人账户，由XXX进行股票投资，被告XXX无论盈亏，均承诺保本保100%收益。嗣后，双方也没有就投资收益的分配或被告XXX在投资中所能获得的利益进行补充约定。故本院判断原告的缔约目的和合同预期纯粹是追求资金的固定本息回报，对被告XXX管理资产的行为及收益后的分成并无预期，因此涉案合同性质应属以委托理财为表现形式的民间借贷法律关系。”

（二）责任承担

A. 基金管理人责任

1. 除名或更换管理人

根据《合伙企业法》第49条，管理人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失、执行合伙事务时有不正当行为或者发生合伙协议约定的事由时，投资人可以除名管理人。因此，当基金管理人卷款“跑路”了，投资人可以除名或变更管理人，接管基金管理事务，防止基金损失进一步扩大。

需要注意的是，一般情况下，投资人签订的合同是由基金管理人提供的格式合同，往往对除名或更换执行事务合伙人作出比较苛刻的限制，一湃律师在此建议，投资人在签订合同时应注意审核和协商谈判。

2. 赔偿损失

关于投资人和管理人之间的权利义务关系，一般在基金合同中会进行明确的规定，这也是管理人“跑路”或其他严重失职行为发生后，投资人要求其承担违约责任、赔偿损失的最根本依据。基金管理人失职的主要表现有：

登记备案信息失真、资金募集行为违规（例如向非合格投资者募集资金、变相降低投资者门槛、向不特定对象公开募集、夸大或虚假宣传、违规保本保收益等）、投资运作行为违规（例如挪用或侵占基金财产、将固有财产与基金财产混同、违反合同约定列支费用、进行利益输送等），这些行为都有可能使基金管理人构成根本违约或严重损害投资人利益，应当承担赔偿损失的违约责任。

B. 托管人责任

关于托管人，即托管银行的责任，最近由于“阜兴系”事件的爆出，也成为各界争议的焦点。大多数投资人认为基金管理人公司“跑路”，投资款追回无望，从而把眼光投向了托管银行，认为托管银行对于资金具有使用监管和安全保障的职责，应当承担连带责任。

投资人的焦虑心情虽可以理解，但这在法律层面是没有依据的。

在投资者的财产保护方面，根据《证券投资资金法》第三十六条第（一）、（五）项的规定，托管人的确有安全保管基金财产、按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜等职责，但此处的规定更侧重于托管银行保障资金安全流转，及时办理资金交收。对于责任的承担方面，基金托管人的职责范围应当以相关法律法规的明确规定以及基金合同、托管合同的具体约定为限。

由于法律法规及基金业协会的规范性文件对基金管理人和托管人的职责都有明确描述，并进行了严格区分，即管理人的职责侧重于基金财产的投资运作，而托管人的主要职责为基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等。

因此，托管人的职责明显有别于管理人的职责，不应将两者的职责相互混淆或要求托管人代行管理人的职责，更没有依据要求托管人对基金管理人的失职或违约行为承担连带赔偿责任。

C. 第三方责任

一旦私募基金管理人失联难以追责，依据投资资金的走向，从项目方处讨回资金是一种很好的思路，然而由于合同的相对性原则，一般情况下投资人难以直接向第三方，即项目方起诉。

但是，对于有限合伙型基金，根据《合伙企业法》第68条的规定：合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……因此，有限合伙人得以以自己的名义提起诉讼。

需要注意的是，派生诉讼的提起需满足“有限合伙型基金的执行合伙人怠于行使权利，且危害了合伙企业的利益”的前提，且派生诉讼的利益直接归属于合伙企业，而非投资人。但是，在基金管理人“跑路”，投资人实在追款无门的情况下，对第三方起诉要求其向基金/合伙企业要求承担债务，也不失为一种“曲线救国”的可行思路。

实务中，比较经典的是最高人民法院（2016）最高法民终756号焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审<<民事判决书>>，对于派生诉讼的适用和执行合伙人的行为是否构成怠于行使权利的判断等问题都作出了阐述。