自接受当事人委托，便着手辩护及研究，从「略带冒险」不接受认罪认罚，到法庭审理中提出不构成非法经营罪的「骑墙式」辩护，再到顺应新的司法解释，直接补充彻底的无罪意见，终迎来案件的「转机」，法院裁定准许检察院撤回起诉，检察院也于一周后顺势作出了无罪不起诉。

文 | 朋礼松 律师

这可以说是一起「临危受命」的委托，也是事务所同事乐喜川律师热心介绍，并邀请我参与同案犯辩护的一起案件。委托之时，两个当事人均系取保在外，在委托之初的最好目标是：若是能争取到缓刑就好！

当事人席栾栾、朱查魁（均为化名）系共同涉案，除此之外，他们之间还有另一层关系，二人还是一个身患自闭症的6岁孩童的父母。因案件自侦查阶段至审查起诉阶段，二人一直属于取保候审状态，对案件并未有足够的重视，当案件行将移送法院起诉之前，检察官告知可以给他们做认罪认罚，但却无法给他们任何一人出具缓刑的量刑建议。

他们这才意识到，事情好像有点严重了。

案件委托后，我们先跟检察院联系确认了辩护律师的身份，并提出阅卷申请。得益于浙江检察在电子阅卷上的十足便利，当天我们便拿到了该起案件的完整证据材料。

在拿到案卷的当天，检察官也表示，最近要做认罪认罚，到时候需要律师见证。我当即也表示，可否先等我阅卷后，再跟其沟通认罪认罚的情况，检察官也应允了。

经过一周时间的初步阅卷，基本明确了办案机关指控犯罪的逻辑：未取得药品经营许可证+涉案物品系未经批准的进口药品+涉嫌非法经营罪。这一套逻辑，在排除了涉案物品并非假药或劣药后，也基本排除了其他更严重犯罪的可能性，此时便着手研究指控非法经营罪的应对思路。

我口头跟检察官简要提了三点意见：

第一，本案不应认定为非法经营罪；第二，若实在要定罪，也宜定妨害药品管理罪；第三，若在要定罪的基础上，可否给出缓刑的量刑建议。 检察官并未同意我们的看法，并表示缓刑也不太可能。我们也能感知到检察院的坚决态度，经与当事人沟通确定，便不再就认罪认罚问题与检察官做过多协商，直待案件进入审判阶段。

案件移送法院后，我们便先行给法官邮寄了一份当事人孩子患病及家庭特殊状况的陈述意见；后面，还让当事人协助我们，向社会第三方诊疗康复机构帮忙出具了一份《情况说明》，此时对案件的定性我们并未提及。

2022年2月15日，案件如期开庭，在庭审进程中，我们围绕检察院的罪名指控、数额指控，在定性辩护上提出了不构成非法经营罪的辩护意见，在量刑辩护上则是着重强调了适用缓刑对当事人、对孩子以及对其家庭的重要性。

这或是刑事律师的无奈—— 既想要司法机关严格依法进行无罪认定，但又不能完全舍弃这「低概率事件」背后当事人会面临刑罚时的任何量刑要素。

后来，2022年3月3日迎来了案件应做无罪处理的好消息——2022年3月6日生效施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称新《药品解释》），为该案辩护带来了新的变化。

那就是在新《药品解释》的第二十一条规定，···本解释公布施行后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）【以下简称旧《药品解释》】、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕15号）同时废止。

这一废止，不仅意味着旧《药品解释》不能再作为裁判适用的依据，也意味着旧《药品解释》第七条第一款（即 “违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。” ）也相应失效。

换言之，随着新《药品解释》的颁布施行，单纯无证经营药品的行为涉嫌非法经营罪的入罪依据，已不复存在。

在新《药品解释》出台后，我们便在一周时间内完成了补充辩护意见，即本案不能适用非法经营罪，也无法适用妨害药品管理罪进行刑事处罚的补充意见。

为强化这一观点，我们还重申：在此之前，我国《刑法》第二百二十五条前三项对非法经营药品的行为并没有进行明文规定，仅有司法解释明确地将非法经营药品的行为规定为非法经营罪，即前述的旧《药品解释》。因此，对于此类非法经营药品的行为应当视为该条第四项兜底规定的”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为“。

那么，在旧《药品解释》被新的《药品解释》予以废止的情况下，以无证经营药品涉嫌非法经营罪而援引的司法解释，实则已经无法适用。那这类客观行为的法律评价，已属司法解释未作明确规定的情形。

再结合2011年发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》），其中在第三项明确规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。“

所以，无证经营药品是否还应当纳入非法经营罪第四项进行法律评价的问题，属于严肃的法律适用问题，按照前述《通知》的要求，则应予以逐级向最高人民法院请示。否则，便不能适用非法经营罪。 【注：其实司法解释已经从「有规定」，通过删除条款的方式变成了「无规定」，最高司法机关的态度已经很明确了】

加之，该《药品解释》也明确了妨害药品管理罪的入罪情形，该案所涉情形也不符合前述入罪情形，也不能以妨害药品管理罪进行入罪评价。

此后，案件历经检察院的一次补充侦查，在案件重新回到法院后不久，法院便与当事人及辩护律师签署并送达了同意检察院撤回起诉的《刑事裁定书》。

一周后，检察机关也依法对席栾栾、朱查魁作出了无罪不起诉决定，当事人席栾栾及老公朱查魁均收获了无罪结果，避免遭受牢狱之苦，也让6岁的孩子免受家庭割裂之痛，幸甚矣。

不曾想到的是，席栾栾、朱查魁二人在拿到《不起诉决定书》后的第二天，便亲自赶来事务所，向我们专程道谢，并向同事乐律师和我送来了锦旗。从当初的信任到如今的认可，让案件的结果又多了一些人情味。

我也告诉他们，刑事案件本是残酷的，这个案件能有如此结果，也是足够幸运，这不仅超出了当初的愿想，咱还往前更近了一步，多好呀~当然，也得感谢这个案件的承办法官、主办检察官，他们也在不同的时机里，坚守住了司法的底线。

在这个疫情反复的上半年，我们的周遭生活中多了一些悲凉，但这个案件结果于他们而言，于他们的孩子而言，我相信是可以笑着接纳的。生活里依旧有光，也祝福他们！

是为记。

@刑辩之道

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