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引言

根据2019年国家统计局最新公布的数据显示：3月份全国企业就业人员周平均工作时间为46.0小时，按照一周工作五天来算，中国人平均每天要工作9.2个小时。从该数据上显示，其实我国的劳动者属于常年加班状态。那么为何在数量繁多的劳动仲裁案件中，加班费被支持的概率是较低的呢。甚至客观上员工向企业主张加班费的比例都不高。今天就谈谈劳动仲裁中加班费的一些问题。

案例简述

工程师王某在国庆节期间因公司事务，出差去越南，为客户提供服务。为期三天时间，其中第一天为乘坐飞机前往越南。事后，公司依据劳动法相关内容支付他后两天300%的加班费。王某对于公司未支付第一天的加班费表示不能认同，在王某因个人原因离职后，申请仲裁要求公司支付因公出差第一天的加班费。该市仲裁委受理后，认为王某虽然因公乘坐飞机前往客户处，但是第一天并未提供劳动，而且在航班上他可以休息。并不属于加班。

相关法律解读和实务建议

以下几种情形，实务中基本不能认定为加班。

一.出差途中时间

出差在外虽然在途时间不能自由支配，但期间只是乘坐交通工具，并无实际进行工作，旅途中自由休息，因此不应当认定为加班。

在司法实践中，一般也是将劳动者出差的在途时间、上下班在路上的时间、为工作而进行的准备时间排除在加班之外。

出差期间涵盖休息日的，该休息日一般不认定为工作时间，除非有证据证明劳动者工作的。

二.值班时间

加班与值班都是法定的标准工作时间的延长，也都要经过一定的审批手续，但是工作性质不同，待遇有较大差别。

加班工资有法定标准。值班报酬无明确标准由双方自由商定。

一般来说，区分值班与加班，一是看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产、经营任务，另外还要看劳动者在值班期间是否可以休息。

三.主动加班时间

用人单位须支付加班工资的前提是“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”。其中用人单位的安排，是认定加班的关键因素。非经用人单位安排，超过标准工时制或在法定节假日、周休日工作的，不属于法定意义上的加班，用人单位没有支付加班费的义务。

这招是企业最经常用的，企图利用不定时工作制来逃避责任。即使是不定时工作，只要实际工作时长超过了周期限额仍然有权利追讨相关的权益。但是如果未约定不定时工作制的情况下，自主加班，相关权益更加难以保障。

那么关于加班的事实由谁来举证呢？《劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。

但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

当然，现实中劳动者主张加班事实，未必都掌握用人单位安排加班的直接证据，如果用工单位实行考勤制度、加班审批制度的，仲裁或审判机构一般会审查用人单位的规章制度和考勤执行情况。

在用人单位规章制度中规定加班需经批准的情况下，劳动者称其存在加班，用人单位否认的，劳动者应对经过批准的加班工作的内容进行举证。

所以加班如未拿到公司的加班审批单，则要有其他能证明加班的直接证据，否则也可能会被当作“假装加班”，而得不到加班费。

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