典型案例：

金川与南京东大迪艾基劳动合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

(2016)苏民申1539号

再审申请人金川因与被申请人南京东大迪艾基因技术有限公司(以下简称东大迪艾公司)劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁民终字第899号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

金川申请再审称：(一)金川没有在南京钰籴府贸易有限公司(以下简称钰籴府公司)兼职或者建立劳动关系，二审判决认定事实错误。1.钰籴府公司借用金川身份信息经营公司，在医疗器械行业是一种普遍状况。如果金川在钰籴府公司兼职，其被东大迪艾公司解聘后，应到钰籴府公司工作，但金川未到钰籴府公司工作，于2014年7月入职南京诺尔曼生物技术有限公司。因此，金川在钰籴府公司兼职的说法显然不能成立。2.金川从未在钰籴府公司领取过工资，补税事件纯属乌龙。金川之所以被地税局通知补缴税款，是因为钰籴府公司会计误将金川名字做在了工资表上，而金川从未见过该工资表，也未在该工资表上签字。钰籴府公司因此事开除了该会计，并将补缴的1600元税款通过银行转账给了金川，亦发函至东大迪艾公司说明情况。(二)二审法院举证责任分配错误。东大迪艾公司认定金川在钰籴府公司兼职的证据仅仅是补税清单、钰籴府公司的说明函，未提供其他证据。而该两份证据所能证明的内容恰恰相反，二审法院仅根据该两份证明目的相反的证据草率认定金川在钰籴府公司兼职，极为不妥。在东大迪艾公司不能提供充分证据证明金川在钰籴府公司兼职的情况下，二审法院不仅没有要求东大迪艾公司提供证据证明自己的主张，却要求金川提供证据证明其没有在钰籴府公司兼职，显然举证责任分配错误。(三)二审法院适用法律错误。1.金川没有违反劳动合同中约定的行为，也没有给东大迪艾公司造成任何损失。东大迪艾公司主张金川兼职领取工资的时间是2013年1月至4月，但东大迪艾公司的经营范围自2014年1月15日起才与钰籴府公司有一定的重合。金川在2013年1至6月发货完成率为82%，回款完成率为92.9%，工作业绩很好。因此，金川没有给东大迪艾公司造成损失，不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项中的“对完成本单位的工作任务造成严重影响”。2.金川没有“经用人单位提出，拒不改正”的行为，东大迪艾公司的员工手册第九章第七十五条第36项规定“员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本公司的工作任务造成严重影响，或者经本公司提出，拒不改正的”视为严重违反公司规章制度。金川在补税事件发生后，东大迪艾公司的态度不是“经本公司提出”，而是直接要求解除劳动合同，金川一直在作解释，没有任何“拒不改正”之行为。因此，东大迪艾公司解除与金川的劳动合同也不符合员工手册的规定。3.双方的行为均不符合员工手册第九章第七十五条第36项和第七十六条的规定，金川也无劳动合同第七条第3款之行为，二审法院适用公司规定和劳动合同错误。(四)东大迪艾公司解除劳动合同未经过工会备案，程序违法。员工手册制定时间早于工会成立时间，其制定程序亦违法。综上，金川依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

被申请东大迪艾公司提交意见称：(一)二审判决认定事实清楚，适用法律正确。东大迪艾公司已经提供了充分证据证明金川在东大迪艾公司任职销售主管期间，未经东大迪艾公司同意，同时在钰籴府公司兼职的事实。金川的行为直接导致其未能履行好东大迪艾公司销售主管的本职工作，销售业绩严重不达标，给东大迪艾公司造成了严重损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》及东大迪艾公司员工手册的规定，东大迪艾公司解除与金川的劳动合同，完全合法合理。(二)金川已经违反了劳动合同约定，并给单位造成了损失。金川主张2014年1月15日东大迪艾公司才增加了相应的经营范围，由此主张其不存在兼职期间造成公司损失的可能。事实上，东大迪艾公司2011年经营范围就涵盖了钰籴府公司的经营，两公司的经营范围有重合，故东大迪艾公司主张金川在外兼职给公司造成损失，有事实依据。(三)东大迪艾公司与金川解除劳动合同已经经过工会备案，不存在程序瑕疵。综上，请求依法驳回金川的再审申请。

法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”本案中，东大迪艾公司的员工手册第十九章第七十五条、第七十六条亦作出如下规定：员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本公司的工作任务造成严重影响，或者经本公司提出，拒不改正的，视为员工严重违反本公司规章制度的行为之一，本公司有权解除劳动合同。在一、二审中，东大迪艾公司提供补税清单及钰籴府公司的说明函、工商登记资料，据此证明金川有在钰籴府公司兼职的行为。金川对上述证据的真实性不持异议，但认为其未实际在钰籴府公司兼职，仅是其朋友设立钰籴府公司用其名字凑人数而已。金川该辩解不能推翻钰籴府公司向其发放工资并被税务管理部门责令补缴税金的事实，故二审法院将举证责任分配给金川，令其承担举证不能的后果，并无不当。东大迪艾公司在提前解除劳动合同的通知中载明金川“2014年一季度业绩为40.8万元，只完成了预定任务的67%(7个大区中的第六名)”，金川对该陈述不持异议，且东大迪艾公司亦已提供证据证明金川在钰籴府公司有兼职行为，故二审法院依据上述法律规定以及东大迪艾公司员工手册的规定，结合查明的事实，认定东大迪艾公司有权提前解除与金川的劳动合同，并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，东大迪艾公司在一审中提交的工会证明，足以证明其解除与金川的劳动合同已履行了通知工会的义务，故金川主张东大迪艾公司在解除劳动合同过程中程序不合法，不能成立。因此，二审法院改判驳回金川要求东大迪艾公司支付赔偿金的诉讼请求，依据充分。

综上，金川的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回金川的再审申请。

案件总结：

《劳动合同法》第39条规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动。也就是说，虽然法律并不严格禁止劳动者在外兼职，但是，对劳动者在外兼职的权利进行了限制，即由于兼职对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正时，企业才可以解除劳动者的劳动合同。假如在外兼职，并以请病假为由，直接影响了对本职工作的完成，公司以此为由解除劳动合同是合法的。

用人单位在适用该条规定与员工解除劳动合同时，应当注意几个问题：

1、确定员工具有兼职行为，并对完成本单位工作任务造成了严重的影响，用人单位可以依据此条规定解除劳动合同。但从用人单位的举证责任角度考虑，“严重后果”是一个模糊的概念，要根据用人单位的具体情况和劳动者兼职的具体行为来综合判断。

2、存在兼职行为，但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时，可以给劳动者一个合理的期限，要求该期限内提交停止兼职工作的证明，如果在限期内拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。

3、用人单位应当对员工的兼职行为进行核实，如果没有证据可以证明员工兼职，就不具有适用该条款的事实基础。

此外，虽然《劳动合同法》规定，用人单位可以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，但是，用人单位的规章制度仅仅在工作时间对劳动者有约束力，对工作之外的时间，规章制度无约束力。