前言：帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪，一个轻，一个重，定哪个罪？

犯罪嫌疑人曾某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，现处于贵院审查起诉阶段。广东某律师事务所受曾某配偶的委托，指派曾涛律师担任曾某的辩护人，现辩护人就本案罪名和单位犯罪等问题提出如下法律意见，恳请贵院予以斟酌考虑。

一、犯罪嫌疑人曾某所在的大某公司并未与软件的购买者合谋实行传销或诈骗行为，主观上没有共同的犯罪故意，客观上没有共同的犯罪行为，不与软件的购买者成立共同犯罪，不能适用同一罪名

根据我国传统的主客观相统一共犯理论，成立共同犯罪要求具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。在本案中：首先，曾某所在的大某公司仅为软件的开发者，仅就开发软件事宜与购买者进行意思联络，在开发和维护过程中并没有与购买者合谋一起实行诈骗或传销、没有约定分成，因此，双方并没有相同的犯罪故意，也没有就该犯罪故意进行犯意联络和沟通；其次，大某公司为盈利而开发软件后并未参与购买者的诈骗或传销行为，二者的行为并非指向同一犯罪，也并未事实上相互联系和配合，没有共同的犯罪行为。

二、如果将犯罪嫌疑人曾某开发、出售软件的行为视为对购买者实行诈骗或传销的帮助行为，从而将其认定为帮助犯而与购买者适用同一罪名，将导致定罪和量刑方面的混乱

在本案中，就大某公司为购买者开发“区块链”软件的同类行为，上海侦办的宋某、岳某“华特松鼠”案被认定为组织、领导传销活动罪，而贵州侦办的罗某等人“FBT区块合约”案则被认定为诈骗罪。如将大某公司的开发“区块链”软件的行为认定为帮助犯从而适用正犯的罪名，将导致如下问题：

1、如犯罪嫌疑人曾某在“华特松鼠”案中被认定为组织、领导传销活动罪，根据辩护人从案卷了解到的情况，宋某、岳某的组织、领导传销活动行为并未达到“情节严重”的标准，可能在五年以下有期徒刑或者拘役范围内判处，而作为从犯的曾某，被判处的刑罚只有更轻。

2、如犯罪嫌疑人曾某在“FBT区块合约”案中被认定为诈骗罪，根据罗某等人200余万的诈骗金额，曾某可能被判处的刑罚在十年以上有期徒刑或者无期徒刑范围内。

因此，就大某公司为购买者开发“区块链”软件的同类行为，上海、贵州两地司法机关对同类行为的罪名适用存在差异，相应的量刑也会存在较大差异，如果以正犯的罪名认定曾某的罪名，将造成法律适用方面的巨大混乱（如对曾某以诈骗罪论处，最终曾某作为提供工具的帮助犯，其可能比“华特松鼠”案中组织、领导传销活动罪正犯宋某、岳某遭受的刑罚还更重）。

三、从构成要件和罪责刑相适应原则方面来看，本案以帮助信息网络犯罪活动罪论处最为恰当

1、刑法设定独立的“帮助信息网络犯罪活动罪”（轻罪），意在规制明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供技术支持的行为，从罪状表述来看，其犯罪故意的认识因素应当仅包括对他人实施犯罪的概括性认识，而非对他人实施具体犯罪的具体性认识

从一般观念来看，作为提供技术支持的帮助者（如提供软件、手机号、银行卡、微信QQ账号），面对购买者反常的举动，一般都能概括地意识到购买者可能将其用于违法犯罪活动，但究竟是诈骗、敲诈勒索、非法经营、职务侵占还是其他具体的犯罪行为，因帮助者并未与购买者同谋，也无相关专业知识，是无法认识到他人利用信息网络可能实施的具体犯罪。如要求帮助者对购买者可能实施的犯罪有具体的认识，则帮助者可直接构成该罪，为帮助犯，没有必要单独设立“帮助信息网络犯罪活动罪”。因此，该罪的犯罪故意认识因素应仅包括对概括性“犯罪”的认识，而非对具体犯罪行为的认识。

2、犯罪故意需要认识到该罪的符合构成要件的违法事实，在本案中，嫌疑人仅认识到了“他人可能利用信息网络实施犯罪而为其开发软件”的违法事实，但没有明确认识到“他人可能利用信息网络实施诈骗或传销而为其开发软件”的违法事实，因此，从故意层面来说，嫌疑人仅具有“帮助信息网络犯罪活动”的故意，而无“帮助诈骗或传销”的故意

（1）各嫌疑人在供述中，都称知道客户可能利用软件实施违法犯罪（概括认识），但就具体何种违法犯罪，并没有具体的认识，如：

吴某供述：“开发的程序可能为违法犯罪提供了便利”（第3卷P26）、“（天津警察来调查）那次之后，我们就认为委托方让我们做了不正规的软件用在违法犯罪上面，感觉不太好”（第3卷P34）。

赖某供述：“这些APP实际上我知道都是用于从事违法犯罪的”（第3卷P56）、“员工经历了软件开发接洽过程，多少都知道是用于从事违法犯罪活动”（第3卷P59）、“刚开始不清楚是否用于从事违法犯罪活动，后来技术部反应这些区块狗app被不法分子用于违法犯罪活动，我就知道了”（第3卷P75）。

曾某供述：“这些app实际上用于从事违法犯罪的”（第3卷P79）。

湛某供述：“我帮助别人开发了一些用于违法犯罪的软件”（第3卷P129）、“有些客户是用于进行违法犯罪活动”（第3卷P136）。

蔡某供述：“感觉客户会用来从事违法犯罪活动”（第3卷P155）、“直到运营一段时间后才发现这些软件可能被用来做坏事”（第3卷P162）。

史某供述：“我公司开发的有些app被用于违法犯罪”（第4卷P3）。

（2）部分嫌疑人虽供述称知道客户用来“诈骗”或“传销”，但都是基于办案人员先入为主对案件进行定性，嫌疑人在此基础上再进行理解和供述，并不代表嫌疑人在开发软件时已明知客户的具体违法事实。

如果办案人员在讯问时称嫌疑人与软件购买者涉嫌非法经营罪，那么嫌疑人同样也会往“非法经营”方面进行供述，因为嫌疑人非专业人士，其对客观上行为性质的判断是根据办案人员的定性而转移的。

（3）考虑到司法机关在“华特松鼠”案和“FBT区块合约”案中对于嫌疑人的行为定性都不一致，说明本案犯罪故意所应当认识到的构成要件违法事实在内容上存在争议，因此，更不能严苛地认为嫌疑人已经明确认识到“他人可能利用信息网络实施诈骗或传销”的违法事实。

3、刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪虽规定想象竞合犯的情形，但该情形应考虑行为人的主观认识因素和客观行为，否则该罪没有单独设立的必要

具体到本案中，嫌疑人虽明知他人可能利用软件实施犯罪，但只是对他人可能实施的犯罪具有概括性的认识，而不明知他人具体可能从事的犯罪行为，因此，在构成要件上更符合帮助信息网络犯罪活动罪。如果其除了提供软件之外，明知他人实施具体的犯罪，仍共谋进行共同犯罪，则违法性较单纯的帮助信息网络犯罪活动行为更为严重，才可能适用本条中想象竞合犯的相关规定。因此，是否进行想象竞合，是由行为人的主观认识因素和客观行为决定的。

换言之，如果不考虑主观认识因素和客观行为，而不加区分地直接适用想象竞合犯的规定而从一重罪处断，则会导致本罪实际并无单独设立的必要。毕竟，任何帮助犯都可以适用正犯的罪名，那为何还要单独设立作为轻罪的帮助信息网络犯罪活动罪呢。

4、即使根据“行为共同说”，本案嫌疑人与他人在违法层面仅共同实施了诈骗或传销犯罪的犯罪预备行为（开发软件），在责任层面根据犯罪故意的认识因素则分别构成帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗或传销犯罪

根据该共犯理论，具体到本案中，违法层面为：犯罪嫌疑人曾某与宋某、罗某等仅在犯罪预备阶段共同实施了准备工具（开发软件）的违法构成要件行为，并就实施行为（开发软件）具有意思联络。到了责任层面，曾某在犯罪故意上仅认识到“客户可能利用软件实施犯罪（概括认识）”，宋某、罗某等在犯罪故意上则明确认识到自己的诈骗或传销犯罪行为。因此，根据责任内容，曾某构成帮助信息网络犯罪活动罪，宋某、罗某等构成诈骗或传销犯罪。

5、本案以帮助信息网络犯罪活动罪论处，也符合罪责刑相适应原则

如前所述，即使认为曾某与宋某、罗某等人构成共同犯罪，也仅是在犯罪预备（开发软件）阶段成立共同犯罪，且曾某为帮助犯。根据现有证据，大某公司仅进行软件开发，仅就软件开发收取技术费用，没有参与到宋某、罗某等人的诈骗、传销活动中去，也没有收取任何技术费用以外的分红。因此，曾某作为犯罪预备阶段的帮助犯，违法程度相对较低，对危害结果的作用力也相对较小（即使大某公司不开发软件，依旧有大量的公司为犯罪人开发软件，大某公司的技术并不是唯一和决定性的）。因此，对曾某以帮助信息网络犯罪活动罪论处，分清轻罪和重罪，也是罪责刑相适应原则的需要。

四、参考类似开发软件帮助他人实施犯罪的生效判决，以帮助信息网络犯罪活动罪论处较为普遍

如：东莞市第二人民法院X号刑事判决书认为：“三名被告人只是知道涉案游戏被用于犯罪却依然提供技术支持，但是主观上和同案人王某等人事先并无诈骗或者组织、领导传销的共谋，依法应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究三人的刑事责任。”

类似的案件有：……等等。

五、本案为单位犯罪

根据各嫌疑人的供述，大某公司成立以来，公司业务不仅包括案涉违法软件，也包括开发网站、小程序、公众号、商城等等。因此，大某公司并非为进行违法犯罪活动而专门设立或者以犯罪为主要活动，应以单位犯罪定罪处罚。

以上意见，恳请斟酌考虑。

此致

某区人民检察院：

辩护人：

年 月 日