前言:在判断案件无罪可能性极小的情况下,根据本案情节和量刑规范化规定,准确推算出可能判处的刑期,心里有底后,对最终谈认罪认罚非常有用。
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
广东x律师事务所接受被告人曾某委托,指派曾涛律师担任其辩护人,辩护人经过多次会见被告人、详细研究案卷材料及参加今天的庭审,特提出辩护意见如下:
一、对公诉机关指控曾某涉及两单手机软件开发的犯罪事实和罪名没有异议
二、恳请法庭在对被告人曾某量刑时,考虑以下情节或因素:
(一)评价曾某的犯罪情节严重程度应仅限于案涉两单手机软件开发业务,而非《司法会计鉴定意见书》结论中的手机APP数量和合同金额等因素,原因在于:
1、从各被告人和其它同案犯的供述来看,大某公司的主要业务不仅包括非法用途APP开发业务,还包括大量合法业务。根据本案被告人XX的供述,大某公司不仅做案涉非法用途APP,还从事微信小程序、公众号、购物商城、网站、直播软件等开发的合法业务(见证据卷3:P26/57/80/104/156/194,证据卷4:P73/81/105/111/122/135/147/159/179,证据卷35:P34/38/45)。
2、从该《司法会计鉴定意见书》的附件表格来看,大某公司存在大量合法业务的交易记录。例如:该鉴定意见书的第8页的529-622五项交易记录显示为B.C.cars横屏、网页版及相关技术费;第12页的374-429六项交易记录显示为teslle加游戏、商城功能的费用;第12页的733项为TGC动漫世界费用;第12页的466项为TUB商城的费用…等等。
3、因大某公司的主要业务不仅包括非法用途APP开发业务,还包括大量合法业务,并非为了犯罪而成立公司,根据存疑有利于被告人原则,亦不应以相关合同金额、软件数量或者被帮助对象等因素评价曾某的犯罪情节严重程度。
(二)大某公司与客户签订的关于开发软件的《研发合同》中,明确注明不得将软件用于违法犯罪活动。从该角度来说,各被告人的主观恶性较低,即使因侥幸放任了客户使用软件进行违法犯罪,主观心态上也属于间接故意。
(三)案涉两单手机软件开发业务中,曾某都没有实际参与销售、开发和维护工作,在帮助信息网络犯罪活动行为中,参与度不高。
根据各被告人和同案犯的供述,曾某为股东之一,在公司主要负责财务和技术方面的事务。在案涉两单手机软件开发业务中,曾某都没有参与任何销售、开发和维护工作,参与度不高,这点在检察机关的起诉书的事实部分已清楚显示。
(四)曾某在到案后能如实供述自己罪行及同案犯共同犯罪事实,具有坦白情节。
(五)曾某能当庭认罪悔罪,且认罪悔罪态度良好。
(六)对于案涉软件的非法获利,曾某的家属已主动代其退赃12.5万元,一定程度上弥补了其犯罪行为对社会的损害结果。
(七)曾某一贯表现良好,没有违法犯罪前科,为初犯。
三、量刑建议:恳请法庭在一年十个月有期徒刑的幅度内对曾某进行判处
结合最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则,考虑到帮助信息网络犯罪活动罪并非常见犯罪,没有具体的量刑步骤和算法,但根据以上规定中的一般量刑步骤和量刑方法,辩护人认为对曾某在一年十个月有期徒刑的幅度内判处最为恰当,具体原因如下:
1、帮助信息网络犯罪活动罪的最高刑期为三年有期徒刑或拘役,考虑到本案的犯罪数额、犯罪后果等犯罪事实,应在三年以下的幅度内确定量刑起点和基准刑;
2、即使将基准刑顶格确定为三年有期徒刑(36个月),再根据以上量刑情节进行计算;
3、根据上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第一章第三节第十一条的规定:“1.如实供述自己罪行的,可以减少基准刑的20%以下…5.如实供述同案犯共同犯罪事实的,可以减少基准刑的20%以下”;第十二条的规定:“对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外”;第十四条的规定:“在财产型犯罪中退赃、退赔的,应当综合考虑退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的10%-30%”。以上量刑情节的调节比例进行逆向相减,相应最高可减少基准刑的80%,取合理的中间值减少30%-40%计算,可减少基准刑10.8个月至14.4个月;
4、根据以上算法对基准刑调整后为:22个月(36减14.4取整)至25个月(36减10.8取整);
5、考虑到以上对基准刑已进行顶格估算,且案涉两单手机软件开发业务中,曾某都没有实际参与销售、开发和维护工作,在案涉帮助信息网络犯罪活动行为中,参与度不高。因此,恳请法庭在22个月(一年十个月)有期徒刑的幅度内判处。
综上,请法庭对以上辩护意见充分斟酌考虑。同时又因曾某的父母均已体弱年迈,其为父母子女中唯一的儿子,其本人又育有一子一女,其涉案后儿女和父母都由曾某配偶一人照顾,其配偶已无力支撑照顾老小的重担,恳请法庭适当体谅其家庭情况,在法定幅度内从轻判处,使曾某能早日改过自新、回归家庭、回归社会,重新做一个对家庭和社会有用的人。
辩护人:
年 月 日
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