非法集资犯罪属于涉众型犯罪，主要涉及集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪两个罪名。在非法集资犯罪中，追缴到的款项一般不能完全弥补集资参与人的损失。那么，对于刑事判决时尚未追回的损失部分，是否可以判处退赔？如何追回损失，追回的损失如何处理？

一、非法集资犯罪不宜判处退赔

长期以来，实务界一般认为，非法吸收公众存款罪侵害的主要是金融管理秩序，不能认为有被害人；集资诈骗罪除侵害金融管理秩序外，还侵害了参与集资人员的合法财产权益，因此集资诈骗犯罪是有明确被害人的，并可推选代表以被害人身份参与庭审。基于上述认识，对于非法吸收公众存款案件，实践中虽然会将公安机关追缴款项按比例返还参与集资人员，但对判决前未能追缴到的部分，一般不会判处退赔；集资诈骗案件则与此不同，对判决前未能追缴到位的部分，一般认为可以判处退赔。对集资诈骗罪案件，有的法院为了避免后续执行之累，也告知参与集资人员再无退赔款项，而在判决书中并不表述退赔事项。

近年来，有关部门逐步认识到，在非法集资活动中参与集资人员自身有不可回避的责任，所遭受的损失应当由其自行承担，并将参与非法集资的人员定义为集资参与人。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确提出，集资参与人是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。2020年12月国务院颁布的《防范和处置非法集资条例》第二十五条则进一步明确：因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。

由于上述认识和法律规定的变化，从此在非法集资犯罪案件中，再无被害人这一称谓。在刑事诉讼活动中，责令退赔的给付对象是被害人，没有被害人则无所谓退赔。因此在上述规定颁布实施后，对非法集资案件再判处退赔失去法律依据。而且，恢复被犯罪侵害的社会秩序是打击犯罪的目的之一，非法集资不管定性为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，被告人获得的非法获益均应无条件返还给集资参与人，而不能因罪名而区分判处退赔、返还，不判处退赔并不代表不予追缴损失。

二、非法集资犯罪应判处追缴

《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。我们认为，对非法集资犯罪案件的违法所得，侦查机关应当依法全面追缴；对审判前未能追缴到位的部分，应当判处继续追缴。

1、追缴应以其实际所得为限。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，应当予以追缴或者责令退赔的是“犯罪分子违法所得的一切财物”，不管追缴还是退赔，都是以违法所得为限。追缴是司法机关对违法所得财产采取的强制追回措施，而不是对被告人承担责任的划分。在多被告人共同犯罪中，依法应当追缴的是具体被告人实际获取到的收益，对被告人甲获取的收益不能向被告人乙追缴。因此，在非法集资犯罪案件审理中，对于因被告人众多或在异地而分案处理的，动辄判处由部分被告人承担全案退赔责任，与刑法规定精神不符。

2、追缴包括向被告人追缴，也包括向第三人追缴。刑法第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物”应予追缴，不管被告人将违法所得用于消费、挥霍、投资，还是非法转移给第三人，依法均应予以追缴。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》）第十一条规定：被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。这一规定解决了有些案件只起诉部分违法犯罪人的追缴问题，对于非法集资犯罪未达到追诉数额标准或虽达到追诉标准，但根据相关情节依法不予起诉的，并不因未追诉而丧失其行为的违法性，其违法所得依法应予追缴。对恶意取得涉案财物并逃避追缴的，依法应当承担掩饰、隐瞒违法犯罪所得、违法犯罪所得收益的法律责任。

3、违法所得应当依法全面追缴。《防范和处置非法集资条例》第二十五条第二、三款明确规定：任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益；因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。第一，禁止通过犯罪非法获益是基本原则，有人受损就一定有人因此获益，对每一个集资参与人的投入、收回的资金应当进行核算，对超出投资本金以外的收入部分依法应予追缴，除了被告人消费、挥霍的以外，一个案件被追缴后的收支情况应当总体平衡。第二，集资参与人参加的是非法集资，因其参与活动的非法性，对不能追回的集资损失部分应当自担。实践中，从既得利益者中追缴面临很多困难，但我国严厉打击非法集资活动已持续多年，集资的非法性已经深入人心，不能因一部分人的阻拦而损害另一部分人的利益。

4、判决继续追缴符合法律规定。追缴违法所得强调恢复因犯罪被侵害的法益，其首要目的是禁止被告人通过犯罪非法获益。追缴重在对行为人违法所得的剥夺，是对财产的程序性控制措施，追缴本身不涉及款项的具体用途；但退赔针对的是有明确被害人的案件，判处将违法所得退赔给被害人，既是程序上对违法所得的剥夺，也是对违法所得款项的实体处理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百四十五条规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。”因此，“继续追缴”、“责令退赔”是并列关系，对宣判时仍未能追缴到案的部分，判决继续追缴符合法律规定。

三、非法集资犯罪追缴所得依法应予清退

1、继续追缴一般应移送执行。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百二十一条的规定，刑事裁判涉财产部分执行包括追缴。生效刑事裁判文书判决、裁定继续追缴的，除由政府有关部门、侦查部门追缴的外，一般应当移送执行。需要说明的是，生效裁判文书应当明确向谁追缴、追缴多少，以及追缴所得如何处理等。追缴在本质上是追缴赃款赃物，违法所得已经被使用、消耗、转移导致不能追回的，被执行人应当以其等值合法财产替代履行。

2、追缴所得应作为清退资金来源。根据《防范和处置非法集资条例》第二十六条规定，清退集资资金来源包括：（一）非法集资资金余额；（二）非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；（三）非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；（四）非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；（五）在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；（六）可以作为清退集资资金的其他资产。因此，不管是判决前追缴到位的财产，还是判决后通过继续追缴所得的财产，应一律作为清退资金来源，按集资参与人的损失比例进行清退。

3、清退工作宜由处置非法集资牵头部门统一组织实施。根据《防范和处置非法集资条例》的规定，县级以上地方人民政府应当明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门。对于非法集资行为，处置非法集资牵头部门有权采取下列措施：调查取证；责令停止非法活动；查封营业场所；查封、扣押资产；责令追回、变价出售资产；决定限制出境；警告；罚款等。上述规定第二十五条第一款：非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金，清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。第二十三条：处置非法集资牵头部门发现涉嫌犯罪的，应当按照规定及时将案件移送公安机关，并配合做好相关工作。根据上述规定，处置非法集资牵头部门有权监督集资资金清退过程，非法集资涉嫌犯罪移送处理的，处置非法集资牵头部门仍有义务配合相关工作，其应当按各参与部门的职责分工组织实施、监督清退工作。

作者：

梁雅丽（京都律师事务所高级合伙人、京都刑事辩护研究中心主任）

傅庆涛（京都律师事务所刑事诉讼部顾问）