文 | 吕帅

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。

依据这一规定，如果用人单位存在违法解除、终止情形的，要“赔”还是要“和”，均在劳动者的一念之间，无需用人单位表态同意。

如果法院判决用人单位与劳动者“继续履行劳动合同”，基于劳动关系特殊的“人身依附性”及“不平等性”，我们可以想象一个场景：

劳动者在与公司经历多场对簿公堂的诉讼后，继续打卡上班，每天面对已经翻脸的原领导的管理、考核。

用人单位在被扣上违法解除劳动合同的“帽子”后，每天面对已经翻脸的劳动者，还有其他所有观望的员工。

是不是这有种说不出的尴尬，所以，在实践中，判决“继续履行劳动合同”将和离婚案件中判决“不准原告与被告离婚”一样难以真正执行到位。

劳动者为什么会提出“继续履行”的诉求？

笔者在从业过程中，曾遇到过数个这样的案子，基本总结下来有这么几类情形：

1、历史遗留问题。劳动者因为当时的法律或政策被解雇，现在政策变了，想要“平反”回单位工作，这一般发生的国企或事业单位；

2、特殊员工。劳动者属于“三期”、“工伤”、“医疗期”等时期的，因为法律有针对这些情形特殊待遇的规定，而且这些劳动者也可能确实不好再找工作，故想要回原单位工作，并要求实现其应得的特殊待遇；

3、高薪、入职时间尚短等情形的员工。这类员工大多是考虑经济因素：

（1）计算基数大。

《劳动合同法》第四十七条规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。

比如，某员工入职2年，月薪5万，当地上年度职工月平均工资三倍为28701元，在单位违法解除的前提下，该员工可请求单位支付赔偿金28701元×2个月×2倍=114804元，但如果该员工的诉求变成”请求判令恢复双方之间的劳动关系，按原合同条件继续履行劳动合同，并按照月薪5万的标准向其支付工资，至实际恢复劳动关系为止“，那么这里就不需要考虑”双上限“的问题了。

有人说，这个问题在司法实践中仍存在争议，劳动者还说不准能拿多少钱。是的，实践中对此有按当地失业保险标准计算的，也有按养老保险缴费基数计算的，也有按基本工资计算的，还有按解除劳动合同前12个月本人的月平均工资计算的（见《上海市企业工资支付办法》第二十三条）等等，但对于某些人来说，只要有这个可能，就不妨碍他选择“单车变摩托”的赌局。

（2）计算期限长。

根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年“，第四十三条规定”仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日“。

《民事诉讼法》第一百五十二条规定”人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准“，第一百八十三条规定”人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准“。

也就是说，除开特殊程序，一起劳动争议正常走程序可能需要1年多的时间，那么这个期间，均属于“因违法解除劳动合同而收入受损”的期间，并不受“12个月”的限制。

那么基于以上因素，劳动者选择“继续履行”也就不意外了。

从民法的角度来谈“继续履行”这个问题

《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。

就是说，合同一方违约的，另一方不仅有权要求其赔偿损失，还有权要求其继续履行合同。当然，《民法典》还对违约责任进行了初步的区分：

1、金钱债务。《民法典》第五百七十九条规定“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”

2、非金钱债务。《民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

（1）法律上或者事实上不能履行；

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（3）债权人在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”。

我们且认为用人单位的违法解除、终止行为属于一种“违约”，且是一种“非金钱债务”，那么根据《民法典》的规定，在一般情况下，“继续履行”是原则，“不履行”是例外，所以双方能不能“继续履行”关键在于判断是否存在例外的情形。那么劳动合同的“继续履行”是否符合例外情形呢？

《中华人民共和国民法典合同编解读》上册（作者：黄薇，于2020年6月1日由中国法制出版社出版）一书中提到，法律不强人所难，在“不能履行”（法律上或者事实上不能履行）、“不宜履行”（不适于强制履行或者履行费用过高）的情况下，不能裁判一定要违约方履行。这样的合同主要有：基于高度的人身依赖关系而产生的合同，如委托合同、合伙合同；提供服务、劳务或者不作为的合同。

笔者认为，劳动合同属于典型的“基于高度的人身依赖关系而产生的合同”，其本身即属于例外的范畴，故应先行考虑“不履行”，再根据案件的具体情况，考察是否有继续履行的必要及可能性。

如（2021）湘01民终10108号案件中，劳动者在孕期被单位违法解除，再如（2019）湘01民终11739号案件中，劳动者在医疗期被单位违法解除，又(2019)湘01民终2188号案件中，劳动者被单位违法解除后一直在单位上班，这些情形下，法院一般会认为双方仍存在履行劳动合同的基础及必要，最终法院均判决双方“继续履行”。

而法院认定“不能履行”的情况主要是主体不适格，如湘民申152号案件中，单位已经吊销，劳动者在起诉时也已超过法定退休年龄，双方实际上不可能恢复劳动关系。也有案件中，劳动者在漫长的诉讼过程中劳动合同已经到期，或者是劳动者困于生计已经入职其他单位，最后也未能恢复关系；法院认定“不宜履行”的情况主要是考虑双方的信赖程度，特别是对于高级管理人员、高级技术人员这类需要较强信任的岗位，法院一般会严格审查“继续履行”的基础，比如岗位是否还在、是否有已经被替代等因素，但至于判决结果，在实践中仍然没有统一观点，仍是基于审裁人员的自由裁量权来决定，或许从另一个角度来看，这也属于有代理空间（风险）的案件。

结 语

笔者认为，《劳动合同法》第四十八条之所以将“继续履行”规定为违法解除的救济途径，本意是为了劳资和谐考虑，修补双方的关系，但现实中，如果审裁机构对于劳动者要求“继续履行”的请求不加以情况区分，则可能将劳动争议变成纯粹的经济考虑，这也无法实现劳资和谐的立法本意。

笔者作为劳动仲裁员（兼职），对同行提出如下两点不成熟的想法，欢迎探讨：

一、对人群进行区分。在实际审判中，可以对“女职工三期”“医疗期”等情形下违法解除的“继续履行”优先考虑，其他情况下可由用人单位举证不能履行、不宜履行，如此更加符合双方最真实的意思表示，也有利于劳资和谐。

二、对解除情形进行区分。在实际审判中，可以对单位违法解除劳动合同是属于“实体违法”还是“程序违法”进行区分，如属于“实体违法”，则可按前述规则处理，如属于“程序违法”，而且劳动者的确存在违纪、不胜任等情形的，则应严格审查“继续履行”的必要性及可能性。

此外，笔者也建议用人单位在处理劳动合同的变更、解除事宜前（特别是剩余期限较长或无固定期限的劳动合同），应确保依据、证据、程序的合法有效，并依法保障“三期女职工”“医疗期职工”“工伤职工”等人群的合法权益，避免在劳动合同解除后又引发二次争议。