如何量刑？以强奸罪为例
文 | 马亚轩律师
最高院、最高检一直在推进量刑精准化、精细化、规范化，限制自由裁量权，防止权力滥用，保证同案同判。
去年最高院、最高检还联合出台《常见犯罪的量刑指导意见》，以增强量刑的公正、公开。
（02）
量刑，分三步：
一、根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。
比如量刑指导意见规定：强奸妇女一人，在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点；奸淫幼女一人，在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
刑法规定：强奸多人、在公共场所当众强奸、奸淫幼女、二人以上轮奸、奸淫不满十周岁幼女的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。
这里的“三年至六年”、“四年至七年”、“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”就是法定刑幅度，是一个量刑范围。
而量刑起点是指既遂状态下所应判处的刑罚，是一个点，比如轮奸的量刑起点就是十年。
二、在量刑起点基础上增加刑罚量确定基准刑。
基准刑=量刑起点+应增加的刑罚（其他影响犯罪构成的犯罪事实，如恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等）。
比如刑法规定，奸淫不满十四周岁幼女，以强奸论，从重处罚。
那就在“三年以上十年以下”量刑幅度内，确定量刑起点是三年，基准刑则可能增加到四至七年。
三、根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，确定宣告刑。
第一，十三种犯罪构成内的量刑情节：
未成年人（不满18周岁的人，应当从轻或减轻处罚，已满12周岁不满16周岁，应当减少基准刑的30%-60%，已满16周岁不满18周岁，应当减少基准刑的10%-50%）、老年人（可以减轻处罚，已满75周岁的老年人犯罪，可减少基准刑的40%以下，过失犯罪的，减少基准刑的20％-50%）。
精神病（可以减轻处罚）、聋哑人盲人（可减少基准刑的50%以下，犯罪较轻的，可减少基准刑的50%以上或免除处罚）、防卫过当、避险过当、未遂（可以减轻处罚，可比照既遂犯减少基准刑的50%以下）。
预备（可以减轻处罚）、中止（应当减轻处罚）、从犯（应当减轻处罚，应当减少基准刑的20%-50%，犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或免除处罚）、胁从犯（应当减轻处罚或免除处罚）、教唆犯（可以减轻处罚）。
第二，十三种犯罪构成外的量刑情节：
自首（可以减轻处罚，可减少基准刑的40%以下，犯罪较轻的，可减少基准刑的40%以上或免除处罚）、坦白（可减少基准刑的20%以下）、立功（可以减轻处罚，可减少基准刑的20%以下，重大立功可减少基准刑的20%-50%，犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或免除处罚）。
认罪认罚（可减少基准刑的30%以下，具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解等情节的，可减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可减少基准刑的60%以上或依法免除处罚，当庭认罪可减少基准刑的10%以下）、退赃退赔（可减少基准刑的30%以下）、积极赔偿取得谅解（积极赔偿并谅解，可减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有谅解，可减少基准刑的30%以下，尽管没有赔偿，但取得谅解的，可减少基准刑的20%以下）。
刑事和解（可减少基准刑的50%以下，犯罪较轻的，可减少基准刑的50%以上或免除处罚）、累犯（应当增加基准刑的10%-40%，一般不少于3个月）、前科劣迹（可增加基准刑的10%以下，前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外）、对未成年人犯罪（可增加基准刑的20%以下）、灾害或疫情期间犯罪（可增加基准刑的20%以下）、被害人过错、羁押期间表现好（可减少基准刑的10%以下）。
（03）
根据量刑指导意见，量刑情节的计算方式：
一、具有单个量刑情节的，根据其比例直接调节基准刑。
公式：基准刑X(1±调节比例)。
二、具有多个量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。
公式：基准刑X（1±调节比例）X（1±调节比例）。
比如，不满16周岁未成年，轮奸未成年，具有立功、坦白、认罪认罚、羁押期间表现好的情节，最低刑期为：
轮奸基准刑10年X（1-30%未成年+20%未成年-20%立功-20%坦白-30%认罪认罚-10%羁押期间表现好）=1年。
（04）
确定最终刑期，遵循三条：
一、量刑情节对基准刑的调节在法定刑幅度内，直接确定为宣告刑。
二、量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，直接确定为宣告刑，只有从轻处罚情节的，法定最低刑为宣告刑。
三、量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，法定最高刑为宣告刑。
上述例子中，如法院认为有减轻处罚情节，可在1至10年内自由量刑，法院认为不认为有减轻处罚情节的，则按法定最低刑10年为宣告刑，所以，法官的自由裁量权还是很大滴。
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