第一种情形,农民工与建筑企业之间签订劳动合同,此时双方成立劳动关系,农民工可以通过劳动仲裁追讨被拖欠工资。但此种情形较为少见。
第二种情形,也是现实中最多的,即建筑企业或承包人将工程发包或分包给包工头后,包工头自己找来农民工,包工头口头答应或写个简单的书面协议约定工作内容及薪酬标准,此时农民工与包工头之间成立劳务关系,农民工无法通过劳动仲裁追讨工资。此时有两种救济方式处理:
一、向包工头追讨劳务报酬,其中:
(1)包工头以建筑企业的名义出具结算凭证,且凭证加盖了企业公章,或者使用加盖建筑企业公章的合同等其他材料,可认为包工头是建筑企业的代理人,农民工可以起诉建筑企业追讨劳务报酬;
(2)包工头自己是建筑企业职工,包工头本身就是履行职务行为,其法律后果由所在企业承担,农民工依旧可以起诉建筑企业追讨劳务报酬;
(3)挂靠关系中,挂靠人与被挂靠单位承担连带责任。农民工直接起诉包工头及其前手承担支付劳务报酬的连带责任。
二、向发包人、转包人和违法分包人主张权利。
根据《建设工程施工合同纠纷司法解释(一)》第四十三条,农民工可以直接起诉发包人、转包人和违法分包人,发包人在欠付工程款范围内承担责任。
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