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【基本案情】

2005年，中建材公司与恒通公司签订《进口项目委托代理协议书》，约定中建材公司代理恒通公司进口事宜。

2006年，中建材公司与恒通公司、天元公司签订《备忘录》，确认恒通公司应向中建材公司支付《进口项目委托代理协议书》项下的代理进口货款、各项费用18907936．92元；天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保。

2006年10月19日，加盖了“银大公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：“如恒通公司和天元公司未能足额还清贵司债务，本公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息。”中建材公司在接收《承诺书》过程中，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会、股东会同意。

上述《备忘录》、《承诺书》签订后，恒通公司仅向中建材公司归还欠款本金70万元，天元公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。

【裁判要点】

法定代表人以公司的名义所为的行为，对公司具有约束力，银大公司法定代表人的行为即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字，应认定为银大公司对《承诺书》的确认。银大公司提供担保的承诺应为有效。

公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”

第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；

第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；

第三，该条款并非效力性强制性的规定。

第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。确认合同无效应以违反法律、法规效力性强制性法律规定为依据，在公司法没有明确规定公司违反公司法第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。根据合同法第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

有限责任公司的公司章程不具有对世效力，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据，第三人对公司章程不负有审查义务。

第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载就认定第三人应当知道公司法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。

在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已尽到合理审查义务。【注：2015年第2期《最高人民法院公报》(2012)民提字第156号案例中，最高法院虽然同样认为《公司法》第十六条第二款并非效力性强制性规范。但，最高法院裁判观点发生了微妙变化：债权人应对担保公司股东会、董事会决议进行形式审查：担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司印章，债权人完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别《股东会担保决议》的真伪。债权人已尽到合理的审查义务，主观上构成善意。本案担保公司的法定代表人的行为构成表见代表，担保公司应承担担保责任。】

【再引案例：最高人民法院于2021年12月17日作出的(2021)最高法民申7306号民事裁定亦认为：因担保行为不是法定代表人有权单独决定的事项，而是必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为代表权限的基础和来源。

本案中，安隆公司作为担保人出具《担保书》，债权人在订立担保合同时未对相关决议进行审查，难以认定为善意相对人，《担保书》无效】

【案例索引】来源：2011年第2期《最高法院公报》；

案例：中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案；

审理法院：北京市高级人民法院；

案号：(2009)高民终字第1730号。

【实务经验总结】

两则公报案例均认为《公司法》第十六条并非效力性强制性规定，但，2011年第2期公报案例认为该规定系公司内部决议程序，不得约束第三人，但，2015年第2期公报案例改变了裁判观点：该内部决议程序，对作为债权人的第三人亦具备约束力，债权人应对担保公司董事会或股东会决议进行形式审查。

【注：两则最高院公报均坚持《公司法》第十六条并非效力性强制性规定，该观点值得坚持、不宜擅改。否则，如司法实践将该规定视为效力性强制性规定，那么，公司对外提供担保本质上、事实上不得违反该条款，否则，即使债权人善意，担保合同亦无效，这将极度损害交易安全与交易效率】

2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条对公报案例观点的变化进行了“官方认证”：

法定代表人无权单独决定公司担保事项，必须以公司股东（大）会、董事会决议作为授权基础。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表，应区分债权人订立合同时是否善意认定合同效力。

其法理逻辑为：公众有义务知悉《公司法》第16条之规定，且公司对外签订担保合同时，法定代表人无权独自代表公司，董事会、股东会决议才系授权基础，因此，债权人必须对董事会或股东会决议进行审查，否则，债权人不构成善意，法定代表人越权代表行为对公司不具备约束力。

【如何认定债权人订立担保合同时是否系善意？】

为公司股东或者实际控制人提供关联担保，必须由股东（大）会决议；

为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，此事由公司章程规定由董事会决议或股东（大）会决议。

【如债权人未尽形式审查义务，担保合同无效，担保公司是否无需承担赔偿责任？】

根据《最高人民法院关于适用<�中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条第（一）款：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

该规定法律逻辑为：法定代表人是公司机关，法定代表人越权代表，法定代表人的过错即为公司过错。因此，虽然担保合同无效，但公司作为担保人存在过错，公司应承担赔偿责任。