适用上诉不加刑原则的裁判观点集成——以福州中院文书为样本|二审|人民法院|原审

上诉不加刑，是我国刑事诉讼法的重要原则之一，其核心要义在于：只有被告人一方上诉的情况下，二审法院不得作出实质不利于被告人的判决。该原则的确立保障了被告人上诉权的正常行使和上诉制度的有效运行，体现了人权保障与程序公正价值。
一、上诉不加刑原则的立法规定
上诉不加刑原则，最早由1979年《刑事诉讼法》所确立，目前规定在《刑事诉讼法》第二百三十七条，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚；人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”
2021年，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》），对上诉不加刑原则的具体适用作出进一步规定，包含以下三个条文。
第四百零一条规定，“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”。该条款对刑诉法中“不得加重被告人的刑罚”之含义作出了进一步解释，同时明确了7种具体适用情形，从实质层面上明确了上诉不加刑原则之“刑”的概念及范围，是禁止不利益变更原则的具体体现。
第四百零二条规定部分抗诉情形下上诉不加刑原则的适用，进一步明确上诉不加刑原则的适用范围，“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。”
第四百零三条结合司法实践中部分判决对上诉不加刑原则通过发回重审方式进行回避，针对发回重审裁定的情形作出规定，“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。”
二、适用上诉不加刑原则的裁判观点集成
（一）事实认定错误
1. 犯罪基本事实错误
一审判决对于基本事实认定出现了遗漏或错误，导致原判量刑偏轻或畸轻，根据上诉不加刑原则，二审法院对量刑予以维持或不予改判。
案例索引：（2018）闽01刑终157号——汪冬玲、李艳琼聚众斗殴二审刑事裁定书
裁判要旨：上诉人汪冬玲、李艳琼及原审被告人黄臻明知同伙携带器械仍积极参与追赶被害人，应认定为持械斗殴。原判未认定原审被告人黄臻持械斗殴导致对其量刑不当，但鉴于上诉不加刑原则，本院依法不予改判。
2. 共犯事实认定错误
由于一审判决对共犯事实认定出现错误，例如将独立犯罪认定为共同犯罪，将主犯认定为从犯，导致原判量刑偏轻或畸轻，根据上诉不加刑原则，二审法院应当对量刑予以维持，而对于共犯事实的认定予以纠正。
案例索引：（2019）闽01刑终1449号——陈联昌、詹东州、詹栩明等非法出售增值税专用发票罪二审刑事判决书
裁判要旨：原审被告人詹俊焕在其所犯非法出售增值税专用发票罪中与上诉人陈联昌系上下家关系，而非共同犯罪，原审判决认定詹俊焕在该罪中属从犯，系法律适用错误，导致对其量刑不当；但依据上诉不加刑原则，对该部分量刑不予调整。
3. 犯罪完成形态认定错误
当一审法院对犯罪完成形态认识出现错误，例如将犯罪既遂认定为犯罪未遂，将犯罪未遂认定为犯罪中止等情形，由此导致原判量刑畸轻或者偏轻，根据上诉不加刑原则，二审法院对于量刑应予维持，对于犯罪完成形态的认定予以纠正。
案例索引：（2021）闽01刑终634号——薛文整走私、贩卖、运输、制造毒品罪刑事二审刑事裁定书
裁判要旨：原判认定上诉人薛文整第二起贩卖毒品系未遂不当，本院予以纠正，但鉴于原判量刑适当及上诉不加刑原则，本院予以维持刑期。
4. 犯罪对象数量认定错误
当一审法院对于犯罪对象的数量认定出现错误，由此导致原判量刑畸轻或者偏轻，根据上诉不加刑原则，二审法院对于量刑应当予以维持，对于犯罪对象数量的认定予以纠正。
案例索引：（2018）闽01刑终650号——陈登雄走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事判决书
裁判要旨：原判认定上诉人陈登雄贩毒数量存在偏差，予以更正。鉴于上诉不加刑原则，对上诉人陈登雄的量刑不予调整。
5. 涉案金额认定错误
当一审法院对于涉案金额的计算方式判断错误，或者计算金额存在误差，由此导致的涉案金额认定错误，使得原判量刑畸轻或者偏轻，根据上诉不加刑原则，二审法院对于量刑应予维持，对于金额的认定予以纠正（涉及到追缴违法所得和责令退赔问题见下第三部分）。
案例索引：（2021）闽01刑终99号——高雄、兰世明诈骗罪刑事二审刑事裁定书
裁判要旨：经查，原审被告人兰世明火币网软件账户2019年11月23日-2020年1月15日合计出售783040.49元，但因路易斯软件账户本身包含上诉人高雄本人投入的部分款项，故该出售数额不能客观反映本案诈骗的数额，应以被害人实际损失即投资差额来认定诈骗数额，即841201.39元。原判认定的诈骗数额不当，应予纠正。鉴于上诉不加刑原则，对一审量刑不予调整。
6. 量刑情节认定错误
例如，一审法院未认定被告人的行为构成累犯，错误认定被告人成立自首，坦白或立功等情形，由此导致原判量刑畸轻或者偏轻，根据上诉不加刑原则，二审法院应予维持，但是对量刑情节的认定应予纠正。
案例索引：(2018)闽01刑终900号——余某走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
裁判要旨：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但未认定余某具有累犯、毒品再犯情节不当，予以纠正。鉴于上诉不加刑的原则，对原审判决予以维持。
需要注意的是，对于自首，立功，坦白等案外量刑情节的认定，由于存在二审庭审中当事人推翻供述的可能情形，二审中可能对于一审认定的自首，立功，坦白量刑情节予以否定，但是依据上诉不加刑原则，对于量刑仍予以维持。
案例索引：（2016）闽01刑终856号——彭玉麟诈骗二审刑事裁定书
裁判要旨：二审审理中，上诉人彭玉麟否认其诈骗犯罪的基本事实，不构成坦白。原审判决认定其有坦白情节并从轻处罚不能成立，但鉴于上诉不加刑，本院依法不予改判。
（二）法律适用错误
1. 罪名认定错误
由于对犯罪构成的理解存在瑕疵，一审判决将A罪认定为B罪，二审法院对此予以纠正，根据上诉不加刑原则，对量刑予以维持，符合《刑诉法司法解释》第401条第2款之规定。罪名更改后，原判认定的罪名未附带罚金刑，二审法院纠正后的罪名有附带罚金刑的，根据上诉不加刑原则，不得适用附加刑。
案例索引：（2019）闽01刑终1259号——肖颖破坏计算机信息系统罪二审刑事判决书
裁判要旨：……其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。原判认定上诉人肖颖的行为构成破坏计算机信息系统罪，适用法律错误，本院予以纠正。……原判认定上诉人肖颖构成破坏计算机信息系统罪，自然人犯该罪没有罚金刑，而非法获取计算机信息系统数据罪有罚金刑，本院根据上诉不加刑的原则不对上诉人肖颖处以罚金。
2. 罪数认定错误
根据《刑诉法司法解释》第401条第3款的规定，“原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响”，二审法院可以对罪数进行纠正，但是不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响。
案例索引：（2014）厦刑终字第246号——李某等人寻衅滋事二审刑事判决书
裁判要旨：综上，原判审判程序合法，对被告人的定罪量刑正确，予以维持。但部分适用法律有误，予以纠正，同时遵照上诉不加刑的原则，对原审被告人李某、曾某、胡某甲予以重新量刑。
3. 加重情节适用错误
由于对数额较大，数额巨大等情节适用错误，导致量刑畸轻或者偏轻，依据上诉不加刑原则，二审法院应予维持。
案例索引：（2020）闽01刑终488号——莫晓韦、顾陶、刘乐等诈骗罪二审刑事裁定书
裁判要旨：原审被告人黄国峰涉案金额达人民币43499元应认定为诈骗他人财物“数额巨大”的情形，原判认定为诈骗“数额较大”错误，本院予以纠正……，本院不再予以调整黄国峰的量刑。
4. 量刑情节适用错误
因遗漏适用量刑情节，或所适用量刑情节错误，导致原判量刑畸轻或偏轻，根据上诉不加刑原则，二审法院对量刑予以维持。
案例索引：（2020）闽01刑终800号——陈孝铸走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
裁判要旨：上诉人陈孝铸曾因容留他人吸毒被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，原判认定其为毒品再犯，不当，予以纠正。
5. 缓刑适用错误
由于被告人犯罪情节较重或者不具有悔罪表现，因而原判适用缓刑明显不当，但根据上诉不加刑原则，二审法院对于缓刑的适用应当予以维持。
案例索引：（2021）闽01刑终878号——王善文、黄玉元虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪刑事二审刑事判决书
裁判要旨：原判王善文与黄玉元的主刑与附加刑均偏轻，尤其是在黄玉元未退缴违法所得亦未预缴罚金，尚不具备充分的认罪悔罪表现情况下就对其适用缓刑显属不妥，鉴于上诉不加刑，暂予以维持。
6. 遗漏适用附加刑错误
一审法院遗漏适用附加刑，根据上诉不加刑原则，二审法院对量刑应予维持，不得直接适用附加刑。
案例索引：(2020)闽01刑终1005号——倪润虎、倪润淼、丁长贤污染环境罪二审刑事裁定书
裁判要旨：原审判决在对上诉人倪润虎实行数罪并罚时遗漏了侵犯商业秘密罪的罚金刑，本应将侵犯商业秘密罪的罚金刑与污染环境罪的罚金刑合并执行，因上诉不加刑原则所限，并鉴于原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确，本院仍对原审判决予以维持。
7. 发回重审案件原判适用附加刑错误
对于发回重审案件，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。根据上诉不加刑原则，二审法院应当予以纠正。
案例索引：（2019）闽01刑终717号——郭生江、杨顺明合同诈骗罪二审刑事判决书
裁判要旨：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对二上诉人所判处剥夺政治权利之附加刑，有违上诉不加刑原则，应予以纠正。
8. 认罪认罚从宽适用错误
根据认罪认罚从宽制度的相关规定及立法精神，适用认罪认罚从宽的适用要求被告人认可人民检察院的量刑建议，在庭审中愿意接受刑罚处罚。上诉人在二审期间不认罚，则不再适用认罪认罚从宽，但根据上诉不加刑原则，二审法院对其量刑仍予以维持。
案例索引：（2020）闽01刑终945号——卓燕琴、林拥强、陈立云等开设赌场罪二审刑事裁定书
裁判要旨：上诉人谢坚及其辩护人关于应当从轻、减轻处罚的意见，经查，一审法院因其认罪认罚从轻量刑，并无不当，上诉人谢坚二审期间不认罚，鉴于上诉不加刑，不予加重其处罚
案例索引：（2018）闽01刑终1266号——黄武、郑某某生产、销售伪劣产品二审刑事裁定书
裁判要旨：原审宣判后，黄武、郑某某对于自愿认罪认罚的指控事实和犯罪金额予以翻供否认，有违认罪认罚从宽的基本要求，鉴于上诉不加刑原则，本院对原判量刑予以维持。
需要注意的是，2021年11月15日，最高人民检察院颁布《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》，其中第三十九条规定，“认罪认罚案件中，人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，人民检察院应当依法提出抗诉。”当被告人仅以量刑为由过重提出上诉，反悔不再认罪认罚的，检察院应当抗诉，结合《刑诉法》第二百三十七条规定，二审法院可能加重上诉人的刑罚。
9. 二审中新规出台对量刑的影响
我国司法解释的采用“从新原则”，即新的司法解释对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为,一律适用。但是根据上诉不加刑原则，如果适用新法律或新司法解释将加重量刑或对刑法执行产生实质不利影响时，二审法院应当对原量刑予以维持，不适用新法律或新司法解释。
案例索引：（2021）闽01刑终333号——李光森非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书
裁判要旨：本案二审审理期间施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对《中华人民共和国刑法》第一百七十六条进行修正，增设非法吸收公众存款“数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”之规定，但鉴于认定本案犯罪金额与对应刑档的相关新司法解释尚未出台，故无论基于从旧兼从轻的刑法适用原则，还是上诉不加刑的刑事诉讼原则，本院在第二审程序中不再对本案量刑进行法律适用方面的调整。
（三）违法所得相关问题
根据《刑诉法司法解释》第四百四十五条规定，对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。从《刑诉法司法解释》的规定来看，如果根据案件事实存在尚未追缴到案的违法所得，应当判决继续追缴。同时该条文规定在“第十八章涉案财物处理”一章中，并未受限于审判阶段。因此，二审中原判对于犯罪数额认定有误，对于尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，二审法院应当判决继续追缴或者责令退赔。较多案例的裁判体现了这一观点。
案例索引：（2019）闽01刑终14号——林升照、何某某非法经营罪二审刑事判决书
裁判要旨：原判量刑适当。原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但未对已扣押的银行账户作出判决，应予以纠正。……撤销福建省福清市人民法院(2018)闽0181刑初41号刑事判决第三项，即继续追缴被告人林升照、何某某的违法所得人民币1040万元，予以没收，上缴国库。……继续追缴其余违法所得59048961.56元人民币，予以没收，上缴国库。
案例索引：（2020）闽01刑终768号——林滨、刘敬润、吴平荣等诈骗罪二审刑事判决书
裁判要旨：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对原审被告人吴平荣诈骗金额计算有误，乃至追缴退赔金额错误，依法予以纠正。
也有观点认为，对于违法所得的没收，实质上也剥夺了被告人及其家属所控制的财产，从刑罚报应论的观点来看，也是对被告人施加“痛苦”的一种方式。没收违法所得被规定在《刑法》第四章，刑罚的具体运用，第一节，量刑之中。对于违法所得的追缴及责令退赔数额的增加，在一定程度上也属于加重刑罚或对刑罚的执行产生不利影响。从上诉不加刑原则的目的来看，上诉若会增加自身的负担，便会对上诉敬而远之，在一定程度上不利于上诉权的有效行使。因此，有观点认为：根据上诉不加刑原则，原审判决未追缴违法所得或者责令退赔，二审法院不得追加；原审判决追缴违法所得或者责令退赔数额较低的，二审法院不得追加。目前也有案例支撑这一观点。
案例索引：（2017）闽01刑终150号——沈义博诈骗二审刑事裁定书
裁判要旨：……承上，上诉人沈义博对其所参与的该起共同诈骗犯罪总数额即220200元负有退赔责任，原审判决责令其向被害人李某退赔人民币10000元于法无据，判赔不当，但有鉴于上诉不加刑原则，本院对此不予改判。
也有部分判决在对犯罪数额进行纠正后，对原判予以维持，未追加违法所得的追缴或责令退赔，在一定程度上也是对禁止不利益变更原则的遵循。
案例索引：（2021）闽01刑终99号——高雄、兰世明诈骗罪刑事二审刑事裁定书
裁判要旨：原判认定的诈骗数额不当，应予纠正。鉴于上诉不加刑原则，对一审量刑不予调整。……裁定如下：驳回上诉，维持原判。
案例索引：（2018）闽04刑终233号黄盛兴、鄢伟盗窃二审刑事裁定书
裁判要旨：本院认为，上诉人黄盛兴、鄢伟以非法占有为目的，秘密窃取他人店铺内财物，其中黄盛兴单独或伙同鄢伟共计盗窃八起，盗得财物折合人民币27920元；鄢伟伙同黄盛兴盗窃三起，盗得财物折合人民币22560元，二人盗窃数额均属较大，行为均已构成盗窃罪。原判认定黄盛兴单独或伙同鄢伟盗窃财物价值为20420元，鄢伟盗窃财物价值为15060元，认定数额有误，但基于原公诉机关指控二原审被告人犯罪总额即有误，以及“上诉不加刑”的原则，二审维持对二上诉人的量刑不变。……裁定如下：驳回上诉，维持原判。
结语
上诉不加刑原则旨在保护被告人的上诉意志自由，是立法者在权衡犯罪追诉和个人权利保护之间做出的选择。通过对涉及上诉不加刑原则的现有案例进行归纳汇总可以得知，目前二审法院的裁判观点与《刑诉法司法解释》并无二致。从现存案例来看，目前有许多《刑诉法司法解释》未作出规定的情形，是否适用上诉不加刑原则仍有分歧，有待学理与立法进行进一步明确。