帮写代码反招引侵犯商业秘密罪指控
——记张某涉嫌侵犯商业秘密不被起诉案
来源：长昊商业秘密律师（侵犯商业秘密/侵犯商业秘密罪/商业秘密保护/商业秘密诉讼律师）
导读：
知识产权是企业持续技术创新的基石，如何规范企业商业秘密管理已成为关注焦点，商业秘密作为一种不公开长期保护逐渐获得各大企业的青睐，但是，随着高端人才流动带来的商业秘密纠纷频繁出现，有的企业为了降低人才流动给公司造成的影响，甚至会对自己的离职员工发起恶意诉讼。最近广东长昊律师事务所便代理了一起某机电技术有限公司用已经商业秘密权利用尽却诬陷前员工侵犯商业秘密的案件，该案在广东长昊律师事务所商业秘密专业维权律师的缜密推敲、细心调查下，最终以人民检察院不起诉而终结。长昊，再一次地奠定了其在商业秘密案件领域内的话语权！
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案件经过
张某自2002年加入LG机电技术有限公司，一直从事技术研发、技术管理工作，掌握产品研发生产的核心技术并与公司签订保密及竞业限制协议。LG机电技术有限公司控诉称：2013年12月，张某离职后，加入2013年3月注册成立的SK测试技术有限公司，自2015年1月起从事生产并销售与报案公司经典产品高度近似的产品，给报案公司造成经济损失320万元，涉嫌侵犯商业秘密罪。
至此，张某深感冤枉，自己只是给SK公司帮忙并不是工作，且三个渗透仪编写代码是自己写的，没有用到老东家LG公司的代码，怎就侵犯商业秘密了。
万字辩护意见，成就诉讼关键
广东长昊律师事务所接受张某的委托，特指派专业处理侵犯商业秘密纠纷的邱戈龙律师作为张某的辩护人参与了此案。邱律师接受委托后从容应对，仔细阅卷，缜密推敲，各个击破，最终以一篇洋洋洒洒的《不起诉意见书》使守法之人免遭刑事处罚。
密点认定不清，何来权利保护
邱律师认为，对于技术秘密案件的秘密点，是指区别于公知信息的具体技术方案或者技术信息，包括以物理的、化学的、生物的或者其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术方案和技术信息。在技术秘密案件中，要求权利人说明其技术方案的具体内容，并指出与公知信息的区别。虽然权利人主张的秘密点体现在某种载体中，但最终只能将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载信息的载体认定为商业秘密。
LG公司主张的商业秘密均为涉案产品相关部件（即商业秘密的载体）上承载的技术方案，并未涉及产品的控制软件、技术图纸。商业秘密不保护载体只保护载体内承载的技术方案和技术信息。SK公司运用现成标准部件集成的方式进行涉案产品的研发、生产，即使两公司涉案产品的相关部件（即商业秘密的载体）相同，也不存在商业秘密侵权的情况。
没有保密措施，哪来商业秘密
保密措施是构成商业秘密必不可少的要件之一。LG公司生产的涉案产品已在市场上公开销售多年，产品的相关技术均为成熟的技术，行业内对该产品技术存在大量的专利及行业惯例。且LG公司主张的商业秘密均承载于产品的部件上，LG公司未对销售出去的产品采取合理的保密措施，打开机壳后，公众通过观察产品的内部结构，便可获知LG公司主张商业秘密的技术信息。
没有侵权行为，竟有侵权事实
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条对侵犯商业秘密罪作如下规定：
有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金:
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
张某在测试仪器仪表行业躬耕20余年，对测试仪器仪表行业的一般技术早已内化为自身技能，形成了自身人格化的一部分。公诉机关应当对其人格化的技能与LG公司主张商业秘密的技术信息进行区分，对于不能区分的，不应当认定为LG公司的商业秘密。对于张某在LG公司任职期间“获取、掌握”了LG公司什么商业秘密，离职后通过什么方式“转移”了其“获取、掌握”的LG公司商业秘密，又如何“披露、使用”了LG公司的什么商业秘密，上述事实，公安机关均未查明，也没有相关的证据佐证。
认定模式错误，违法所得不清
从最新的关于修改《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定（未实行）可知：“（三）违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定”、“前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。权利人的损失数额无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。”“商业秘密系技术信息，如果被侵权的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中所占的比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中所占比例、作用等因素确定损失数额或违法所得。”
本案中，审计报告以产品的毛利情况作为违法所得和损失金额的认定不当。因公司在经营过程中需要投入大量的研发经费、管理费用和财务费用等经营成本，在计算SK公司涉案产品的违法所得时，应当以涉案产品的净利润计算。涉案产品的毛利情况并非SK公司的利润情况，两者并不等同。
案件最后
本案最终由济南市槐荫区人民检察院作出不起诉的决定，无疑是经过对整个案件的全面审查，认真分析的基础上，以事实为依据，以法律为准绳所作出的公正裁决！在此，特别感谢几位检察官的明察秋毫、秉公执法，最终让无罪的人不受刑事追究，切实保障了当事人的合法权益!
声明
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