前言：
实践中，由于PPP项目参与主体多、合作周期长、条款约定不完善、外部环境变化等因素影响，在项目执行阶段极有可能出现各方订立合同时无法预见的重大情势变化，经当事人协商无法达成一致的，多倾向于启动项目提前终止程序。但是，现有立法及司法解释并未对因发生情势变更导致合同解除后的处理作出规定，且该情形下各方当事人对于合同解除并不存在过错，那么，项目参与各方损失该如何分担？本文将以一则案例为引，对法院的裁判规则进行解读，并就此提出实操建议。
周月萍 叶华军 张留雨
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一、裁判要旨
二、案例概览
三、裁判规则解读
四、启示和建议
一、裁判要旨
广州迪森热能技术股份有限公司与佛山佛塑科技集团股份有限公司合同纠纷案【(2017)粤06民终3853号】
案涉合同因发生情势变更导致无法继续履行，合同当事人可提前解除合同。尽管现有立法及司法解释并未对情势变更情形发生后，合同予以解除后的处理作出规定，但在合同解除后双方当事人对于合同解除后的损失处理存在争议且无法达成一致意见的情况下，法院应当依照公平原则处理该损失问题。双方当事人对合同解除均不存在过错，故不能以违约为由要求对方赔偿包括预期收益在内的解约损失。
二、案例概览
1、案涉BOT项目的协议主体
2010年8月5日，就案涉生物质(BMF)锅炉合同能源管理项目，投资人迪森公司与业主方佛塑公司签订BOT合作合同，由迪森公司负责BMF锅炉设备的投资建设及运营管理，佛塑公司按约定向迪森公司购买热力，合作期满后项目所有权和项目效益归佛塑公司所有。
2、项目业主以政府环保政策变化为由停用案涉BOT项目供热
2014年4月，佛山市人民政府发布《关于扩大高污染燃料限制使用区域的通告》（佛府[2014]31号），要求案涉BOT项目所在行政区域内禁止新建高污染燃料或其他燃用设施，现有设施应依法予以拆除或改造。2014年11月17日，佛山市禅城区环保局向案涉项目发出责令停止使用高污染燃料通知书，责令立即停止使用高污染燃料。2015年1月29日，佛塑公司发函告知迪森公司，根据《关于扩大高污染燃料限制使用区域的通告》，于2015年1月26日起停用迪森公司热力。
3、投资人与项目业主因提前终止及终止赔偿涉诉
投资人基于政府的环保政策变化，属于情势变更，导致合同无法继续履行，因此诉请法院要求解除合同，并要求项目业主支付未付供热费用和赔偿其遭受的损失等；项目业主以投资人存在违约行为为由提出反诉，要求投资人赔偿其为履行合同而投入的资金损失。
三、裁判规则解读
1. PPP项目执行阶段发生政策变化，能否以“情势变更”为由提前解除PPP合同？
由于PPP项目参与主体多、合作周期长、条款约定不完善且缺乏上位法规制，对于国家及地方法规政策的依赖性较强且敏感度高，在其全生命周期内相关政策调整均可能影响到PPP项目的顺利实施。那么，在PPP项目实施过程中，发生PPP相关政策变化，是否当然适用情势变更制度[1]呢？
在本案中，一、二审法院均将地方政府环保政策变化归为导致案涉BOT合作合同不能履行的原因，该情形应属法律规定的“情势变更”，其理由如下：2014年佛山市政府环保政策发生调整，对高污染燃料限制使用区域范围调整，致使案涉项目被划入扩大的政府限制区域范围内，该环保政策的调整导致双方履行合同的客观情势发生了重大变化，若继续履行合同则与地方政府的环保政策相冲突，合同实际已经不能履行，这是双方在订立合同时所不能预见的。
由上可知，法院在认定“情势变更”时，通常要结合案件背景和法律规定，考虑“政策变化”等事件是否满足“情势变更”的法定构成要件，包括：（1）该事件性质是否为订立合同的基础条件，且不属于“商业风险”范围；（2）该事件发生时点是否是在合同成立之后、合同义务履行完毕之前；（3）该事件是否是在订立合同时不可预见且在发生该事件不可归责于合同主体；（4）该事件发生后是否继续履行合同将导致双方利益明显失衡等角度进行判断。若PPP项目执行阶段发生了政策变化，同时满足上述构成要件的，则属于情势变更，可依法适用情势变更制度要求重新协商，甚至通过诉讼或仲裁方式要求变更或解除案涉PPP合同。
值得注意的是，由于PPP项目专门设计了项目风险分配机制，而政策、法规风险一般会分配给政府方承担，在认定PPP等政策变化是否属于“情势变更”时，应重点考虑该等政策变化是否属于PPP合同约定的应由一方当事人承担的风险事项？如是，则属于合同当事人订立合同时能够预见的情形，不能适用情势变更制度。
2. 因情势变更导致PPP合同提前解除的，如何处理项目参与各方损失？
《民法典》第533条第2款规定，当发生情势变更情形时，“受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”该条款明确了情势变更情形发生后当事人协商不成可请求变更或解除合同的程序性要件，却未对合同解除后如何处理合同当事人的损失作出规定。
在本案中，一审法院虽未对终止合同后各方损失进行分析认定，但二审法院对该问题进行了解答。二审法院认为：因情势变更导致合同解除，双方当事人对于合同解除后的损失处理存在争议且无法达成一致意见的情况下，法院应当依照公平原则处理该损失问题。因合同的解除不能归责于双方，故本案应综合考虑双方现有损失，即双方因涉案合同的签订、履行已经实际发生的费用和损失。
结合前述裁判思路，在PPP争议案件中，当PPP合同因情势变更而提前解除，且当事人就损失处理无法通过协商达成一致的，人民法院较大可能将按照公平原则，综合考虑双方因履行合同所发生的实际费用和损失判决由双方当事人公平分担；若一方或双方当事人在履约过程中存在其他违约行为，并不因提前终止而免除违约方应当承担的违约责任。
四、启示与建议
1. 对社会资本方而言
首先，先行启动再谈判的协商程序。鉴于现行《民法典》对情势变更相关条款进行了修订，其中进一步明确了主张情势变更一方协商前置的程序性要求，当PPP项目实施过程中发生政策变化等情势变更时，建议社会资本方严格按照PPP合同约定及法律法规要求履行协商程序，通过协商方式实现变更或解除合同的目标。
其次，设置明确的再谈判及提前终止补偿机制，有利于减少争议和限定司法自由裁量范围。反观案涉BOT项目因情势变更导致提前终止，双方当事人又无法通过协商就损失补偿达成一致，只能由法院根据各方举证情况认定实际损失范围，当事人需要承担举证不能而自担损失的风险。对此，如可在磋商谈判阶段对PPP合同提前终止的情形与应对措施进行约定，提前明确补偿范围、方式、时间、程序等相关事项的，将较大可能规避法院自由裁量范围，降低当事人的举证责任风险。
最后，及时引入专业机构做好项目策划。当发生政策变化等情势变更时，建议尽快引入第三方机构予以协助，提前设计再谈判方案和推进程序，有必要聘请专业律师团队深度参与并在必要时启动仲裁或诉讼程序以实现变更或解除PPP合同的效果。
2. 对政府方而言
首先，在政企之间合理分配法律政策变化等项目风险。如前所述，PPP项目全生命周期内极有可能受到法律政策变更的影响，因此，建议政府方组织编制项目实施方案及签订PPP合同前，充分考虑项目履行期间可能发生的法律政策调整情形，并在合法合规的前提下将非本级政府可控的法律、政策变化调整至政府方应承担的风险范围之外，以尽量避免后续加大政府方的风险责任。
其次，合理设置PPP合同提前终止补偿机制。对政府方来说，需避免提前终止条款约定不明而导致的不确定性风险，并应当依法依规、公平合理地设置相关提前终止补偿机制，避免增加政府隐性债务。
最后，遵守法律规定及合同约定程序性要求，并兼顾公众利益保障。如因情势变更或其他情形导致PPP项目实施陷入困境，政府方对此类事件的处理原则及程序必须符合相关法律政策规定及PPP合同关于磋商或提前终止程序相关约定，以避免因程序瑕疵而额外增加政府方的法律责任。同时，如涉及到提前终止后项目需继续实施的，政府方还应周全考虑项目后续模式转换及续建问题，避免项目长期搁置导致社会公共利益受损。
[1] 《中华人民共和国民法典》第五百三十三条 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
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