济南律师张秀峰网上开设赌场犯罪辩护研究（二）

德国哲学家莱布尼茨说过“世界上没有两片完全相同的树叶”，故本文所指的“同案”是指网上开设赌场犯罪的定罪事实与量刑情节基本相同或者量刑情节相差较大但判处的刑罚相差不多。

案例一：

2020年5月至2022年5月，张某在赌博网站注册会员并担任二级代理，随后其又先后发展、注册了2个代理账号，9个三级会员账号和2个四级会员账号组织他人投注赌博。经查明，涉案赌资31万余元，张某抽头渔利7万余元。

一审法院认为：张某为赌博网站担任代理，抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。张某犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施之前，根据从旧兼从轻原则，应依照2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》定罪处罚。判处张某有期徒刑三年三个月。

案例二：

2018年至2021年，祁某伙同他人在各自的家中，使用手机、电脑等作案工具，通过发展下线的方式，组织人员参与赌博。涉案赌资114万余元，抽头渔利6000余元。

一审法院认为：祁某利用赌博网站开设赌场，其行为构成开设赌场罪。根据1998年12月2日最高检《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第二条之规定，本案各被告人2018年至2021年间利用网络赌博网站发展下线，并由下线操盘组织参赌人员下注赌博，属跨越新旧法的连续性犯罪，应适用2020年《刑法修正案（十一）》修订后的刑法。判处祁某有期徒刑五年六个月。

开设赌场罪判几年？刑法规定“开设赌场罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

以上两个案例中的行为人，量刑情节均已达到“情节严重”，为什么量刑差距这么大呢？原因是法官在审判中适用的法律不同。刑法修正案（十一）于2021年3月1日的实施将三年提高到五年。行为人的行为跨越新旧刑法，应采用从旧兼从轻原则还是一律适用新刑法，存在不同的观点，因此司法实务中会出现同案不同判的现象。