基本案情
某看守所内设有一经营部，没有领取营业执照，该经营部专供在押犯罪嫌疑人、人犯所需生活用品。
看守所与刘某签定合同后，由刘某负收款、交款，并将经营所得上交看守所。
刘某采取多收少交、从中截流的手段将经营部的经营所得6万余元据为己有后，将款项挥霍。
分歧意见
第一种意见认为：刘某的行为构成职务侵占罪。
理由：看守所内设经营部的资金应属被关押的人犯和犯罪嫌疑人所有的集体资金，刘某利用管理、经手经营部职务上的便利，将本单位资金占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应定职务侵占罪。
第二种意见认为：刘某的行为构成贪污罪。
理由：刘某与看守所签定聘用合同后，即属受G家机关聘用从事公务的人员，符合《中华人民共和G刑法》第九十三条第二款规定的以G家工作人员论的范畴，符合贪污罪的构成要件，应定贪污罪。
第三种意见认为：刘某的行为不构成犯罪。
理由：刘某将看守所经营部的经营所得6万余元据为己有的事实，符合民法上不当得利的构成要件，构成不当得利之债，看守所应基于聘用合同要求刘某返还不当得利之债。
第四种意见认为：刘某的行为应属《中华人民共和G刑法》第270条调整的范畴，构成侵占罪。
理由：刘某将看守所经营部的经营所得6万余元据为己有后将其挥霍，其行为符合侵占罪的构成要件。
笔者同意第四种意见，理由如下：
首先，刘某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。本罪主体为公司、企业或其他单位中具有管理、经手本单位财物职务的人员，不具有上述身份的人，不得成为本罪主体。
在本案中，刘某若构成此罪主体不合适，况且该经营部连营业执照都没有。
其次，刘某的行为也不应以贪污罪论处。
贪污罪是指G家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的主体有两类，一是G家机关中和G有单位中从事公务的人员；二是G家机关、G有单位委派到非G有单位从事公务的人员。
所谓从事公务，是指在G家机关、G有单位或者受G家机关、G有单位委派到非G有单位中从事组织、领导、监督等具有社会管理性质的公共事务性活动。从事公务必须是从事的对G家或社会公共事务的一种管理性活动。
这就决定了并非G家机关和G有单位的一切成员都可以成为贪污罪的主体，其中的杂勤人员、直接从事生产、运输或者其他劳务性工作的人员，都不能作为贪污罪的主体。
本案中，刘某与看守所签定的合同，约定由刘某负责经营管理该经营部，此看守所每月按时足额给刘平支付劳动报酬，故刘平系看守所聘用的杂勤人员；同时贪污罪中的“公务”是与行政管理有关的组织、领导和监督等活动。
故刘某受聘经营管理该经营部的行为是一种典型的履行劳务合同的行为，从事的工作并不是贪污罪中所谓的“公务”。
再次，刘某的行为不构成犯罪的意见也是不合适的。
犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵害，刘某的行为已严重侵犯了刑法所保护的财产所有权制度，故刘某的行为应以犯罪论处,如果这样的行为刑法不打击，就可能会有刑法保护不周、打击不全之嫌。
最后侵占罪是指以非法占有为目的，拒不退还代为保管的他人财物，或者拒不交出他人的遗忘物或者埋藏物，数额较大的行为。
1、侵占罪的主体分为两种情况：一是指他人财物的合法代管人；二是指他人的遗忘物或者埋藏物的实际占有者。前者为特殊的自然人主体，以行为人与被害人之间存在某种信任委托关系为成立前提；后者为一般自然人主体，以年满16周岁，具有刑事责任能力为主体要件的内容。
在这里笔者认为，司法实践中，在罪刑法定原则的前提之下，具体适用刑法条文时应当要对刑法条文作实质解释，而不能单纯对刑法条文作形式上的解释，但这种实质解释既不是类推解释，也不是随意的扩大解释，而是对G民来说具有预测可能性的解释，更是符合制定刑法目的的解释。
故我们在理解侵占罪中的“合法代管”时应做这样的理解，不能单纯地存在口头或书面的委托、保管合同才是侵占罪特征中的“合法代管”，而因该以合同内容中是否有“保管内容”来界定是否属侵占罪中的“合法代管”，即合同义务人只要是和权利人约定，为权利人代为保管某项财产即可，不管是有偿还是无偿。
本案中，刘某和看守所之间签定了聘用合同，但其合同核心内容是刘某受聘看守所管理经营该看守所的经营部，其经营所得也由刘某保管，而不是给该看守所提供某项劳务。
2、侵占罪只能由直接故意构成，并要求有非法占有的目的。明知自己具有交换他人财物的义务并通过不履行义务的方式，非法将他人财物据为己有或转归他人所有，为本罪主观方面的具体内容。
本案中，刘某明知该看守所经营部的经营所得应上交看守所，而自己作为“经营所得”的保管人却没有按期如数上交看守所，主观上明显具有将该“经营所得”据为己有的直接故意。
3、在合法权利人提出要求时，拒不退还代为保管的他人财物或者拒不交出他人的遗忘物、埋藏物，是本罪客观方面的特征。
合法的权利人提出交换要求是本罪成立的必要前提，不按权利人要求履行交换财物的作为义务，是本罪客观方面的实质，从理论的角度看，本罪只能有不作为构成。当然，这并不排除行为人以出卖、赠与、消费、抵债等积极的处分财物的行为，作为拒绝履行交换义务的表现形式。
本案中，看守所作为合法的权利人，多次向刘某催要该“经营所得”，而刘某却拒不交出。
4、本罪侵犯的直接客体是刑法所保护的财产所有权制度，犯罪对象是处于行为人实际控制下的他人财物，包括代为保管的他人财物、实际占有的他人的遗忘物或埋藏物。这里的“他人财物”包括G家、单位和个人的财物，但不包括行为人因职务原因而实际占有的单位财物。
本案中，刘某受聘该看守所经营管理该所的经营部，故该部的经营所得因由看守所所有，属G家财产，刘某只不过是一个合法代管人而已。
综上所述，对刘某的行为应以侵占罪定罪量刑。
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