基本案情
丁某原系G有大型机电设备总公司副总经理。2007年至2010年丁某承包了该公司汽车设备部，担任经理。
该设备部非独立法人单位，并不具有独立签订合同的权力，但总公司为了便于该设备部经营活动的需要，为其刻了总公司公章及财务专用章，为了与总公司公章和财务专用章区别，在所刻印章上加有（A）符号。
2010年11月30日，该承包合同结束，但丁某未将给其刻的带有（A）符号的公章及财务专用章交回总公司。而是在2010年11月30日至2012年7月期间，在总公司不知情的情况下，一直利用总公司的名义进行经营活动，直至2012年7月其用个人所得利润成立了私人企业性质的汽车贸易有限公司后，才停止了该行为。
丁某在买卖汽车时，首先在农业银行某分理处以其妻韩某的名义开立私人账户，然后以该总公司的名义与购车单位进行交易，购车单位以为是与该总公司进行交易，故将购车支票转入该总公司，丁某利用其未交回总公司的公章及财务章背书转让给其妻韩某的账户。非法获利二百多万，交易总金额高达三千多万。
但是，并未发现丁某使用公款，其经营活动均系自筹资金，该总公司并不知情。
分歧意见
丁某的上述行为应定何罪，有三种意见：
第一种意见认为，其行为涉嫌诈骗罪。
理由是：丁某利用该机电设备总公司的名义，隐瞒事实真相，骗取购车单位信任与其交易，非法占有了该机电设备总公司交易利润，符合诈骗罪构成要件，应定诈骗罪。
第二种意见认为，其行为涉嫌贪污罪。
理由是：2010年11月30日后，丁某并未与该机电设备总公司脱离关系，在此期间仍系该机电设备总公司员工，同时亦未收回为其所刻公章；其身份G有公司，经营G有财产的人员，丁某利用职务上的便利，用骗取的手段非法占有G有财物的，符合贪污罪构成要件，应定贪污罪。
第三种意见认为，其行为不构成刑事犯罪。
理由是：丁某行为属超越代理权的民法上的表见代理行为。
评析意见
笔者赞同第三种意见，理由如下：
首先，丁某的行为不符合诈骗罪的构成要件。
诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。
从本罪的主体上看，2010年11月30日后，丁某虽终止了承包合同，但仍系某机电设备总公司员工，所以在2010年11月30日至2012年7月购销汽车的经营活动中，其主体身份是真实的，而非虚假；主观方面，丁某在汽车购销经营活动中所使用资金均系自筹，并无虚假成分，没有占有该总公司资金及其利润的故意。
其次，丁某的行为也不应以贪污罪论处。
贪污罪是指G家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
从客观行为上看，丁某所经销汽车属于正规途径进口，证件手续齐全，不存在虚假伪劣等现象。丁某在汽车购销经营活动中虽冒用该机电设备总公司的名义，利用购车单位对该机电设备总公司的信赖，但其目的是攫取自行经营活动利润最大化，并未占有或侵犯该总公司的财产利益。
所谓表见代理是指不具备代理权的代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为。
根据案发时《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”
第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
由此可见，在代理权到期之后，被代理人如果存在过失而未将足以使相对人信任代理权仍旧存在的印章、代理证书等及时收回，被代理人与无权代理人承担连带责任。
在本案中，该机电设备总公司与丁某就承包总公司汽车设备部订立了合同，该合同于2010年11月30日也已结束，但该机电设备总公司未及时收回该公司的公章，导致丁某长期利用该公章以总公司的名义买卖汽车。
所以，该机电设备总公司是被代理人，丁某是无权代理人，购车单位是相对人，自2010年11月30日后丁某以总公司名义同购车单位所进行的交易均属表见代理民事法律行为。一旦由此产生债务纠纷，该机电设备总公司和某汽车贸易有限公司共同承担连带责任。
而且，2010年11月30日后，丁某在从事汽车贸易活动中，该机电设备总公司并未注入任何资金，所有资金均系丁某个人筹集，也未造成任何民事及刑事的法律后果。
故笔者认为，其行为由民法调整较为妥当。
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