作者：金翰明律师，广强律师事务所高级合伙人、诈骗犯罪案件律师
Y市人民检察院：
广东广强律师事务所依法接受何某某及其亲属的委托，指派金翰明律师担任涉嫌诈骗罪、寻衅滋事罪一案的犯罪嫌疑人何某某审查起诉阶段的辩护人。根据《刑事诉讼法》第三十七条之规定，为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人详细查阅了本案的《起诉意见书》及目前全部的案卷材料，并会见听取何某某对本案的意见后，辩护人认为，《起诉意见书》指控何某某构成诈骗罪事实不清、证据不足，以诈骗罪、寻衅滋事罪对何某某进行指控系法律适用错误，恳请贵院综合全案事实、证据，依法对何某某作出不起诉决定。
具体理由如下：
首先，根据《起诉意见书》的指控事实：“1、犯罪嫌疑人何某某参与实施上述第（一）以“套路贷”方式对受害人吴某某进行诈骗的犯罪事实，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，涉嫌诈骗罪；犯罪嫌疑人何某某与其犯罪集团人员实施上述第（二）起的犯罪事实，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，涉嫌寻衅滋事罪。”
由此可知，《起诉意见书》指控何某某成立诈骗罪、寻衅滋事罪，其中涉嫌诈骗罪的事实共分为五起（分别为吴某某、张某、丁某、窦某某、曲某某、田某被套路贷案），辩护人先就上述部分借贷关系的事实认定，提出辩护意见如下：
一、《起诉意见书》在认定LY公司与吴某某、张某之间的借贷关系时，存在如下两点事实认定错误。
第一，吴某某被套路贷案。根据《起诉意见书》的指控事实，吴某某涉案的借款可分为三个部分：
（1）在LY公司贷款11次，欠条总额48500元，实际到手36250元，除偿还到手本金外还以展期方式支付利息28750元；
（2）在翟某处贷款29次，欠条总额10660元，实际到手7650元，除偿还到手本金外还以展期方式支付利息16700元；
（3）在余某、郭某某处贷款7次，欠条总额8600元，实际到手49750元，除偿还到手本金外，以展期方式另支付利息9850元。
同时，《起诉意见书》中已经明确：2017年余某是在“宗兴金融”上班，直到2018年8月才跳槽到何某某所在的“LY公司”。因此余某在跳槽到“LY公司”之前与吴某某之间产生的借贷关系，本就与“LY公司”以及何某某无关，不应由“LY公司”以及何某某来承担责任。
同时结合本案中何某某等人的笔录可知，何某某一直对公司员工提出严格要求，严禁放私贷，故上述（2）（3）中，吴某某从翟某、余某、郭某某处所借私贷，并没有通过“LY公司”指定的财务陈某、孙某的账户进行出账、入账，何某某对此亦完全不知情，所收益的利息也并没有由“LY公司”以及何某某获取，因此即使其中部分借贷行为发生在翟某、余某、郭某某在“LY公司”工作期间，该部分金额亦不应由LY公司以及何某某来承担责任。
故对于《起诉意见书》中指控的“吴某某被套路贷一案”，与何某某有关的仅仅是吴某某从LY公司借款的部分。
第二，张某被套路贷案。《起诉意见书》指控：张某于2019年7月23日、8月6日、8月14日，在“借贷宝”平台向何某某公司指定出借人宋某签定三张欠条24％年息，而私下是以30％周息(7天一期)计算，并由陈某扣除首期息(俗称砍头息)后，通过支付宝转款给张某，其共计签定大条78000元，实际支付宝收到金额56500元，何某某团伙通过展期(借款期到后收取周息延期7天)收息的方式诈骗了张某34992元，至其又在不同的网贷平台进行贷款欠下高额债务。
但是根据张某2019年10月2日询问笔录（证据卷7P51）：“2019年7月23日，我在借贷宝打了一张20000元的欠条，砍去利息6000元，支付宝实际到账14000元，借款周期7天，7月30日到期后我通过支付宝展期1次7天，利息6000元，8月5日通过支付宝还款20000元。
8月6日我在借贷宝上面打了一张28000元的欠条，砍去利息8000元，支付宝实际到账20000元，借款周期7天，8月13日到期后，我通过支付宝还款28000元。
8月14日我在借贷宝上面打了一张30000元的欠条，砍去利息7500元，支付宝实际到账22500元，借款周期7天，8月21日支付宝付展期付息4000元，8月23日又支付宝扫码付了3492元的利息，后来我实在是没钱了，利息就没付了。
由此可见，张某一共从“LY公司”借了3笔钱，借条金额共计78000元，实际到手56500元，张某实际还款的金额为本息共计61492元，因此张某除了偿还借款本金之外，其实际支付的利息仅为：61492-56500=4992元，并非《起诉意见书》认定的34992元。
二、何某某等人通过网络平台向借款人出借款项、收款过程中，即使存在“砍头息”以及约定高利息的情况，但在放款之前已经明确告知借款人实际可以取得多少款项、还款数额、还款周期，在此情况下，应认定双方对于借款、还款的数额均已达成合意，即使约定利息过高也应当受民事法律规范的调整（合同显示公平、乘人之危），何某某等人根本没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，本案不能以合同权利义务是否对等，作为认定何某某等人实施了诈骗行为的依据。
对于正常还款的借款人，涉案公司亦是按照双方事先约定数额收回款项，没有肆意制造借款人违约；对于需要展期、续期的客户，涉案人员亦告知了借款人续期、展期之后需要承担的还款责任，本案属于典型的高利贷法律关系，何某某不应成立诈骗罪。
第一，根据陈某2019年9月20日讯问笔录： “（你们都是按照年利率24％收取利息的吗？）不是，因为借贷宝平台最高利率只能是24％，所以签订的协议写的都是0％至24％，实际收取的利率是20％-30％不等。（为什么还有0％的利率？）因为这个是客户自己写，在借贷宝上写多少都无所谓，只需要生成一个借款的凭条，其他的都是在私下已经和客户说好了，到时候就按照私下说好的那个利率还款。（如何客户对借款协议和实际执行不一致提出异议时你们怎么办？）一般没有这样的情况，因为都是私下把这些利息谈好了。如果出现这样的情况我们其实就叫客户把本金还回来就行了。
陈某2019年9月20日讯问笔录：“我们会对客户说：我们是借贷宝借款平台的，我们是在借贷宝放款，放款时间快，周期是7-10天，我们要砍30％的头息，就是让他们在借贷宝平台上打欠条，但是客户实际收到的钱就是欠条上的百分之七十，到期还款就是还欠条上的金额，因为客户基本都是急需钱的，所以他们就选择借钱了。”
余某2019年9月12日讯问笔录：“（借款人提出协议与实际不符你们是怎么解释的？）没有人有异议，因为第一是这些人大部分都是之前借过款的，他们自己知道，第二就是我们审核的时候就会告诉他利息的情况，他同意以后我们才会通过审核，到我们平台的人都不是在平台上第一次借款了，所以我们也不需要过多的解释，一般我们都是询问对方借款多少，然后审核放款。
吴某某2019年9月24日询问笔录：“（你为什么要答应余某提出实际借款金额与借条上金额不一致的要求呢？）因为余某说只要正常还款就不存在，都是按照实际借款金额还，再说这是公司的规定，所以我没有说什么，想到正常到期还款就行了。”
由此可见，本案中涉案人员在放款过程中确实存在约定过高利息，以及收取砍头息的事实，但是本案的现有证据能够证明，上述形式上的“虚假借条”金额，不能替代双方实际上对于可以实际取得多少款项、还款数额、还款周期、逾期利息等情况皆知情的事实，不可能使借款人产生认识错误。
故本案在认定何某某等涉案人员是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为时，不能仅依据形式上的高利贷以及砍头息进行认定，应从涉案行为是否会导致被害人产生认识错误，并因此而支付款项的角度进行评价。所以在双方均知情的情况下，该等行为不可能导致借款人产生认识错误，不可能导致借款人基于“认识错误”而支付款项的危害结果，因此本案中涉案人员没有实施符合诈骗罪构成要件的欺骗行为，依法不构成诈骗罪。
第二，借款人对于存在“砍头息”的情况、能够实际取得多少款项、承担多少利息和逾期利息、借款周期、续期费用等事实都是明知的，并没有产生认识错误，没有基于认识错误交付财物，何某某依法不构成诈骗罪。
根据本案中“被害人”的询问笔录：
丁某2019年10月7日询问笔录：“在微信里，这个人就给我介绍他们的借款额度是按照一个周期七天，利息为借款金额的百分之三十，然后开始的借款金额只有三千元还是五千元。”
田某2019年10月13日询问笔录：“然后我就同罗某某在微信上谈，他当时给我说的就是，这是第一次借钱，他那边只能给我借款到手七千元，但是需要打一万元的借条，然后一个周期七天，就必须要还款一万元，然后我手里当时就是特别紧，我也就没有考虑这些利息了，就直接给他说好。”
曲某某2019年10月7日询问笔录：“我之前在其他放款人那里借款还没还清，7月27日那天需要展期或者还款，当时的钱不够，我就问一个放款人，问他能不能再推介一家，他就给我推送了一个微信名片，我添加为好友后，他就叫我发送了手机验证码，到底有没有叫我填写个人信息，我也记不到了，他审核了信息，就把财务的微信推送给我，财务的微信名是“阿飞”，由“阿飞”放款给我，约定借条走“借贷宝”平台，借款周期7天，利息30％，先砍去利息，再把本金转给我，比如1000元的借条，实际到手7000元，7天到期后支付本金10000元，如果展期7天就再付3000元的利息，最开始是要求支付宝转账，后来我嫌麻烦就直接信转账了。”
窦某某2019年12月14日询问笔录：“我就在微信上和这个人聊，当时他就给我说的，在他那里借款是按照七天一个周期，如果打借一万元的借条，那我实际能得到的钱是七千元，但是七天的时间到了，我就需要还款一万元给他……我在微信上和他聊了后，他就叫把我我的借贷宝的验证码这些通过微信发给他，然后他看了我借贷宝借条这些后，他就给我说可以给我三万元的额度，但是实际到手的钱是二万一千元。”
由此可见，借款人在向涉案平台借款时，对于“事先扣除百分之三十的利息”的情况是知情的，因此即使涉案公司收取了砍头息，也没有导致借款人产生认识错误。换言之，借款人明知借条金额是1000元，实际只能到手700元，但是7天借款到期时需要还款1000元，仍是同意借款并支付利息的。
其次，对于正常还款的借款人，涉案公司亦是按照双方事先约定数额收回款项，没有肆意制造借款人违约；对于需要展期、续期的客户，涉案人员亦告知了借款人续期、展期之后需要承担的还款责任，本案属于典型的高利贷法律关系，何某某不应成立诈骗罪。
本案中的借款人可以分为两类：一是借款后能够按时还款的借款人，此时涉案公司没有肆意制造借款人违约，借贷关系因为借款人的还款而消灭；二是部分到期后无法按时还款的借款人，此时绝大部分借款人都会和涉案人员进行协商，对借款进行续期。
而在借款人支付续期费用时，借款人对于续期需要承担的责任也是心知肚明的，对于续期前后的权利义务的变化也是清楚的，根本没有任何的认识错误。换言之，即使在借款人借款将要到期、涉案人员进行催还、并且再次告知逾期将要支付逾期利息时，借款人也完全可以按照约定及时归还款项，但是借款人并没有及时还款。
三、关于本案中部分转单行为的法律定性。
首先，本案中部分涉案人员的转单行为是应借款人需求，不应作为认定何某某等人恶意垒高借款人债务的依据。
该事实可以参考曲某某2019年10月7日询问笔录：“我之前在其他放款人那里借款还没还清，7月27日那天需要展期或者还款，当时的钱不够，我就问一个放款人，问他能不能再推介一家，他就给我推送了一个微信名片。”
其次，本案应将“LY公司”员工的职务行为，与其个人行为进行区分。以余某为例，其在跳槽到“LY公司”之前就在从事网络放贷活动，虽然何某某对公司员工有明确要求“不能放私贷”，但余某等人仍有大量的私贷行为，该事实从公安机关《起诉意见书》中即可了解。因此本案中即使存在转单行为，也应区分到底是“LY公司”员工的职务行为，还是其个人行为，或是其在其他公司工作期间的行为。对于部分员工超出公司规定以及公司意愿从事的违规行为，不应一律由何某某承担。
最后，即使“LY公司”员工实际放贷过程中确实存在转单行为，但不应将转单行为等同于诈骗罪。套路贷案件相关司法解释虽然总结了套路贷案件的五个典型特征，但是并没有规定符合任何一个或是几个特征就一定是诈骗罪。换言之，何某某等人是否成立诈骗罪，其关键是涉案人员有没有骗借款人，借款人有没有真的被骗，而不是涉案公司有没有转单。
转单的确有可能会垒高借款人的债务，但是如果借款人对于转单前与转单后的权利义务关系完全清楚，也愿意接受转单这样的结果，是否成立诈骗罪应以借款人行为时的认识内容（是否被骗）为基础，不能因为借款人事后还不上钱，以借款时没有认识到还款责任进行推脱，即认定其借款时真的被骗。
本案现有证据能够证明借款人在借款时对于能够到手多少钱、要还多少钱、还款周期、逾期责任这些核心的借款事实没有产生认识错误，愿意接受这样的权利、义务关系。在续贷或是转单时，对于转单前、转贷后的权利义务关系是清楚的，即使合同显示公平，也不应认定成立诈骗罪。
四、本案催收的前提是借款人存在违约，且何某某对公司员工提出严格要求，禁止暴力、软暴力催收，本案现有证据亦不能证明何某某存在指使、授意余某等人对吴某某等借款人进行催收的事实，何某某不应承担寻衅滋事罪的刑事责任
根据何某某2020年2月16日第2次讯问笔录：“我开会的时候会跟员工说不能放私贷、不能暴力催收，这两条规定我也是在QQ群里对员工进行了通知。”
何某某2020年4月24日讯问笔录：“我要求他们绝不允许个人私自放款(做私活)，一旦发现立即开除。不允许采取任何暴力及软暴力的方式催收贷款，具体来说就是不允许使用手机轰炸机，手机短信群发，不允许P图，不允许辱骂、恐吓、成胁、骚扰客户及客户联系人。”
“（有没有指使或授意过下面的业务员不论采取任何方式都要去收回欠款?）没有，并且不允许业务员去参与催收的。（据我们调查你下面的业务员有人采取过，譬如手机、短信，语言威胁对方等方式催收过欠款的，对此你是否知情?）这个我是不知情，也绝不允许这种行为的，因为我还给他们讲过LT公司软暴力催收欠款案例的，当时这个案子采取软暴力催收欠款被定了敲诈勒索，所以这个案子出来之后我又对大家强调了一遍不许任何人采取像LT公司那样的方式催收贷款的。后来2019年4月9日国家出台了一份“关于办理套路贷案件的指导意见”之后，我又让他们各自到网上去搜来看一下，并又再次强调了绝不允许采取暴力及软暴力的方式催收欠款的。
陈某2019年9月20日讯问笔录：“何某某要求我们上班不能玩游戏、看电视，工作区不能吸烟，不能暴力催收，不能P图，不能短信群发轰炸，因为何某某怕惹出事请来。”
郭某某2019年9月20日讯问笔录：“二是催款的时候不能使用短信轰炸、P图等方式，还说可以骂客户本人但别骂他的亲友。
由此可见，何某某对公司员工的管理提出严格要求，即使是在客户逾期的情况下，也严禁员工对客户进行任何手段的暴力、软暴力催收，因此即使本案中涉案人员的电话催收、短信催收方式有所不当，但是否应当认定成立寻衅滋事罪亦存在一定的争议。何某某自身行为亦能证明其不具有寻衅滋事罪的犯罪故意，本案不应认定其构成寻衅滋事罪。
综上所述，《起诉意见书》指控何某某构成诈骗罪事实不清、证据不足，以诈骗罪、寻衅滋事罪对何某某进行指控系法律适用错误，同时何某某主动投案、如实陈述案件事实，应认定自首，恳请贵院综合全案事实、证据、情节，依法对何某某作出不起诉决定。
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