笔者在抖音直播接受公益咨询时收到一个特殊的咨询，咨询人自称：其与女伴系女同，通过某种方式，将咨询人的卵子（卵母）和外来的精子受孕后，人工种植于女伴子宫（生母），从而孕育一个孩子。现在两人分开，均想争取孩子的监护权、抚养权，怎么办？

这一块目前没有法律的明确规定，故笔者当时无法给出答案。

现经笔者查询资料，发现司法实践和理论界对此争议较大，但已有判决认定生母的母亲地位，否定了卵母的母亲地位，卵母无法成为监护人，更无权主张抚养权。现在相关知识和大家分享。

一、医疗机构和医务人员不得实施代孕技术，但是并无法律明确规定禁止代孕行为。

现有的人工生殖技术包括人工体内受精、人工体外受精—胚胎移植（俗称试管婴儿）、代孕三种，其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。

《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。《人类精子库管理办法》《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》等相关规定均对医疗机构及医务人员实施代孕技术持禁止态度。

由于无法律也无部门规章明确禁止医疗机构之外的组织和自然人订立代孕契约，造成代孕现象正处于一个无法律调整的状态，给民间代孕制造了法律盲区下的温床。（引用至西南政法大学 博士康茜：代孕关系的法律调整问题研究－以代孕契约为中心 ）

二、虽然禁止代孕，但因代孕降生的孩子是无辜的，法律和法院应该保护代孕所生孩子的亲子权利，不得拒绝受理和拒绝裁判。

孩子自独立呼吸便具有法律上的人格及权利，应该受到法律保护。孩子的亲子权利对于孩子的生活和成长至关重要，即便没有法律的明确规定，也应理清相应的权利义务，为孩子的成长保驾护航。

三、代孕关于亲子关系认定的四种主流学说

目前关于代孕亲子关系认定存在血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说等四种理论学说。

血缘说，以基因为纽带确定亲子关系；

分娩说，以谁分娩，谁为母。父亲则根据与生母存在婚姻关系与否进行判断，处于婚姻关系则推定为父亲；不处于婚姻关系则通过收养、继子女关系等认定；

契约说，通过合同在代孕母与委托方达成协议，确定孩子由代孕母之委托方建立亲子关系，代孕母放弃对子女亲权。

子女利益最佳说，以有利于孩子成长为原则确定亲子关系。

四、契约说目前与现有法律和公序良俗违背，一般认定无效。

代孕协议，极易导致伦理问题和法律问题，法院通常会以违反公序良俗或者以合法形式掩盖非法目的认定代孕协议无效。

五、我国关于认定亲子关系的法律规定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）

第三十九条　父或者母向人民法院起诉请求否认亲子关系，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定否认亲子关系一方的主张成立。

父或者母以及成年子女起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定确认亲子关系一方的主张成立。

第四十条　婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。

综上，现有法律已经突破了血缘关系认定父母，可以推定亲子关系，符合条件也可以视为亲子关系。

但是适用第四十条的前提是，夫妻关系存续期间且采用的是合法人工受精方式，并非代孕的方式。

六、目前，我国司法实践中采取的是分娩说、血缘说

司法实践中多以分娩说或者血缘说确定亲子关系.

以上表格，经笔者统计和查询了8起关于亲子关系的代孕案，其中采用分娩说为2起，血缘说为5起，直接适用《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》1起，不予受理1起。

法实践中，法院通常会受理此类案件，并采用分娩说确定母亲，血缘说确定父亲。

七、参照（2020）闽 02 民终 5137 号民事判决书，认定生育孩子的女同为生母，提供卵子女同（卵母）很难确认与子女存在亲子关系。

（2015）沪一中少民终字第56号案件为代孕关于监护人第一案，本案中女方虽与孩子无血缘关系，但与男方存在婚姻关系，男方依照血缘说被认定为父亲。因男方与女方存在婚姻关系，双方均有抚养孩子的意向和历史，故认定女方与孩子存在继母子关系，从而保护了女方的监护权。

但女同之间的婚姻关系不受法律保护，实际为一种同居关系，同居抚养小孩并不能与小孩成立继子女和继父母关系。

女同婚姻虽不容于现行法律，但是客观存在。女同子女权利保护、女同的家庭权利保护必须面对。

（2020）闽 02 民终 5137 号民事判决书，在说理部分，法院认为目前受制于无明确法律规定，即便确认卵母与孩子存在血缘关系，也无法认定存在亲子关系。

现行法律针对双母家庭尚属空白，司法实践中目前也尚未突破，卵母争取孩子的亲子关系困难重重。

八、理论界倾向于赋予卵生一方母亲地位，形成双母的家庭结构，有利于孩子健康成长。

代孕技术的存在为女同伴侣间与唯一子女建立共同的情感勾连、血缘勾连提供了可能性。与一般代孕不同的是，本案中卵母不是卵子捐献者，而生母亦非子宫出租者。双方做出代孕合意具有明确的对象指向性，系熟知的伴侣一方而非陌生人，代孕的目的也并不仅仅在于约束对方，更在于实现共同孕育子女的意愿。卵母贡献了遗传基因，生母经历了孕育生命的过程，子女的出生系女同伴侣共同努力而得。事实上，卵母、生母均认可对方的“母亲身份”...（引用至江西财经大学兼职教授，厦门市中级人民法院二级高级法官 陈朝阳：司法能动主义视野下的女同伴侣代孕生育子女抚养权纠纷裁判-- 基于国内首起案例）

孩子的成长需要父亲型母亲（卵母）和母亲型母亲（生母）共同教育，形成完整人格。两者均有强烈抚养孩子的意愿，赋予两者同样的亲权，亲权也意味着相应的义务，双方均有抚养孩子的义务。

一方不承担抚养义务，另一方也可诉诸法律追讨抚养费。即便一方出现变故，另外一方可以肩负抚养孩子的义务，从而给予孩子更大的保障，也有利于孩子得到多方面的照顾。

当然可以理顺孩子将来的财产权利，比如继承卵母和生母的财产，承担赡养卵母和生母的义务。

孩子可以获得与婚生子女或者非婚生子女对于卵母和生母同样的权利以及同样的义务。

综上，笔者认为能动司法不要求拘泥于法律规定，应从保护孩子角度出发，权衡利弊，在个案中实现公平正义。希望法院在后续处理此类案件中，能有更加具有智慧的方式处理，实现孩子、生母、卵母的共同愿望，让孩子获得更好的成长环境。