背景
2007年7月5日，应重庆市高级人民法院的请示，最高法行政审判庭发布关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用 《工伤保险条例》的有关规定处理。从司法解释角度第一次肯定了超龄人员因工受伤适用《工伤保险条例》，突破了以劳动关系为前提认定工伤的法律规定。
2010年及2012年，应山东高院、江苏高院申请，最高法分别作出关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复、最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复，肯定了用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
经过四年多司法实践，多地人力资源和社会保障局不予认定超龄员工工伤败诉。
2016年03月28日，为了执行上述司法解释，作为认定工伤的最高行政机关人力资源和社会保障部，发布关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（部门规范性文件），其第二条规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。（设定适用的前提为超龄+未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇+原单位继续用工）
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。（设定了适用的前提为超龄+已缴纳工伤保险）
为了减轻和分散聘用超龄人员企业的用工风险和成本，广东、四川、重庆等地，当地人力资源和社会保障局已经试行推出了超龄员工工伤保险，由于其并非依据法律法规，不能设定义务，故规定用人单位自愿购买。
法律困境
自此，司法实践关于超龄员工适用《工伤保险条例》的规定基本成型，但是争议从未断绝。
三个司法解释针对在原单位继续上班且购买工伤保险的员工以及务工农民，人力资源和社会保障部的部门规范性文件针对的是原单位继续上班的员工以及超龄但购买了工伤保险的员工。
其一，上述针对人群外，超龄但未购买工伤保险的员工，何去何从？
笔者检索了50多个类似案件，多数判决，将是否已经领取城镇职工基本养老保险待遇和退休金，作为衡量超龄但未购买工伤保险的员工能否认定工伤的先决条件，但是这一认定，缺乏法律法规渊源，一般基于地方高院的规范性文件的规定。
比如《广东省高级人民法院行政审判庭关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体的请示的答复》（2012年8月1日）也明确：劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
但全国层面缺乏统一清晰的认定标准，极容易形成争议，导致劳资不断诉之司法，造成了司法资源的浪费。
其二，超龄人员认定工伤，但要求用人单位承担工伤保险责任缺乏法律依据。
《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
故公司承担工伤保险责任的前提是公司有义务购买工伤保险但未购买。
但超龄人员与公司未建立劳动关系，现行相关规定，公司为超龄人员购买社保并非法定义务而是自愿购买。
比如广东省人力资源和社会保障厅 广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）第四条规定，按照属地管理和自愿参保原则，从业单位可在生产经 营所在地为其从业人员办理单项参加工伤保险手续，并按本办法规定缴纳工伤保险费，其缴费所需资金由各相关参保单位负责。
故即便认定超龄人员为工伤，但要求公司承担超龄人员工伤保险责任，不符合《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，缺乏法律依据。
其三，关于超龄人员工伤认定，地方性法律和行政法规与司法解释以及部门规范性文件冲突。
2019年05月21日发布的《广东省工伤保险条例》第六十三条规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。
目前法律位阶最高， 2011年1月1日施行，作为行政法规的《工伤保险条例》，还是以劳动关系存续作为认定工伤的前提，其第18条明确要求提出工伤认定，必须提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。
上述规定明显与三个司法解释以及人力资源和社会保障部的规定不同，明确将超龄员工排除在工伤以外。
其四，超龄人员与用人单位是否存在劳动关系，司法实践中也莫衷一是。
广东省高级人民法院审理的广州市金力清洁服务有限公司、陈眉劳动争议再审案件中，作出的（2018）粤民再100号再审民事判决书，认定已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。理由为：
《中华人民共和国劳动合同法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是否属于劳务关系还是劳动关系进行界定。司法实践中，涉及已达退休年龄又未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议也较大，出现裁判不一情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”能否该解释第七条规定进行反推、得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系的结论？对此，我们认为，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。
劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。
对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。
陕西省高级人民法院则作出了相反的判决，其审理的徐凯、陕西食尚餐饮娱乐管理有限公司确认劳动关系纠纷再审案件中，作出（2022）陕民申1589号再审民事裁定书，认定对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，即聘用未享受养老保险待遇或者领取退休金超龄员工属于劳动关系。理由是：
申请人主张徐相贤已达退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动合同终止。关于劳动合同终止的法定情形，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。对于以上两条规定的关系，《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）对此进行了说明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条是针对《中华人民共和国劳动合同法》的立法不足而作出的补充规定，两个规定不仅没有冲突，而是补充与完善的关系，更不是替代关系，也不存在优先适用的问题，应根据每一个劳动者的具体情况，择一适用。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（〔2015〕民一他字第6号）明确，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。因此，判断本案劳动关系是否终止，应进一步审查徐相贤的养老保险待遇情况。
一审查明徐相贤生前已享受城乡居民基本养老保险待遇，申请人对此不持异议，该事实应予确认。前述〔2015〕民一他字第6号答复对劳动者享受养老保险待遇的类型未作区分，而现行基本养老保险制度分为两大类：一类是职工基本养老保险制度，另一类是城乡居民基本养老保险制度，申请人主张两类保险待遇等同，应认定徐相贤已享受养老保险待遇，双方劳动关系终止。首先，从两种基本养老保险制度保障程度上看，现实中待遇标准差别较大，申请人主张两种基本养老保险制度待遇相同与实际不符。其次，从相关法律法规立法进程看，我国企业职工的养老保险制度是五十年代初期建立的，以后在1958年和1978年两次作了修改，从1991年起先后经《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发[1991]33号）、《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发[1995]6号）、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[1997]26号），至2005年《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[2005]38号），我国逐步建立了较为完善的职工基本养老保险制度。而城乡居民基本养老保险制度自2009年《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发〔2009〕32号）开始新型农村社会养老保险试点，至2011年《国务院关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》（国发〔2011〕18号）开展城镇居民养老保险试点，再至2014年《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》（国发〔2014〕8号）决定合并新型农村社会养老保险和城镇居民养老保险，建立统一的城乡居民基本养老保险制度。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，2012年进行修正，修正时对第四十四条第二项规定未作变更。《中华人民共和国劳动合同法》施行之日，作为城乡居民基本养老保险制度基础的新型农村社会养老保险尚未开始试点，2012年修正《中华人民共和国劳动合同法》时，统一的城乡居民基本养老保险制度尚未建立，故从时间对应关系上，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定的基本养老保险待遇应理解为职工基本养老保险而非城乡居民基本养老保险。综上，申请人关于徐相贤已享受城乡居民基本养老保险待遇，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动关系已终止的诉讼主张，不能成立。
其五，未超龄人员的工伤认定以劳动关系为前提，但是超龄人员不以劳动关系为前提，造成新的不公平。
除具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的情况外，工伤认定是以受伤时存在劳动关系为前提的，未超龄人员如与用人单位建立劳务关系而非劳动关系，很难认定工伤，但是超龄人员只能与用人单位建立劳务关系却可以认定工伤。
这一区别对待，导致新的不公平，赋予超龄人员劳动法主体地位，允许用人单位与其签订劳动合同，建立劳动关系，改变这种二元的处理方式，避免新的不公平。
笔者建议
综上，虽然司法实践中，直接适用了三个司法解释和人力资源和社会保障部的规定，形成了较为统一的认识，但是上述困境仍导致法律内耗，超龄人员和公司矛盾不断，法律系统空耗严重。
超龄人员的工伤认定，亟需修改《工伤保险条例》和《劳动合同法》，由上而下地理顺法律法规，给出社会清晰的指引，赋予超龄人员继续拥有劳动法主体地位和全面建设超龄人员强制社保或工伤保险购买机制。
我国人口老龄化，超龄人员继续工作的现象越来越多，给予其与未超龄人员同样的劳动法主体地位，允许用人单位与其建立劳动关系，为其购买社保或者工伤保险，满足企业用工需求和超龄人员劳动需求，分散企业用工风险，保障超龄人员相关工伤权利，为超龄人员和企业营造和谐的劳资关系。
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