最近山东高丙芳律师涉嫌虚假诉讼罪一案，引发律师群体广泛的关注。经过律师群里的一番讨论，我决定还是写一篇文章。我知道这篇文章也许会招来很多人的批评，像以前一样被批评为“检察思维的律师”，甚至被批评为不建议做辩护律师，当然观点其实完全不了懂刑事诉讼法的基本理论。大家都明白，刑事诉讼法中的诉讼参与人是一种角色的安排，辩护人要为被告人辩护，检察官代表国家控诉，法院居中裁判，这种角色的安排是为了防止存在法律人职业上的偏见，充分阐述案件的正反观点与事实，有利于中立的法官兼听则明，作出合法合理的判决。

但是“吃瓜律师”，又不是辩护人，他们对案件发表言论是一种公共领域的表达，享有独立的评论权。“吃瓜律师”就一定要发表有利于被告人的言论，这是强人所难，也是一种无知的表现。

高丙芳律师涉嫌虚假诉讼罪一案，根据公开的信息，其案件已渐渐展示在众人面前。2017年，泰安泰山城乡建设发展有限公司将涉案工程承包给泰安市粥店建筑安装工程有限公司，粥店建筑公司将工程全部转包给无施工资质的赵某。此后，赵某将涉案工程的一部分分包给米某，米某又将一部分工程分包给陈某，陈某雇佣了农民工进行建设。2018年7月，涉案工程竣工。因赵某无力支付工程款并卷入其他案件被捕，米某、陈某多次组织农民工到泰山建设公司清欠办反映情况。2019年4月，经清欠办人员介绍，律师高丙芳介入此案。公诉机关指控，2019年10月，被告人高丙芳、米某、陈某经共谋，捏造75名农民工从陈某处承接劳务后，劳务费未得到清偿的事实，其行为构成虚假诉讼罪。

一、本案的核心问题是包工头是否有支付工人工资的义务？

虚假诉讼罪是指自然人或单位以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。虚假诉讼保护的法益，根据张明楷老师的观点是选择客体，即只要行为妨害司法秩序或严重侵害他人的合法权益，二选一都有可能成立犯罪。从条文安排的位置来看，司法秩序是虚假诉讼罪的主要保护客体。

前最高法法官黄应生撰文《评高丙芳律师涉嫌虚假诉讼案：不能让扶助弱小者蒙冤受屈！》，黄先生在文章中认为分包商陈某被拖欠的是劳务费，不是工程款。

笔者认为劳务费未必等同于工人工资，把劳务费同工人工资等同有偷换概念之虞。随着建设工程领域的分包处罚加重，大量分包转变成了劳务分包，当然劳务分包是不是工程分包，还需要通过看具体的事实来考察，并非只看合同上的名称，而且劳务费等同于工人工资也依法无据。

首先，实践中大量的派遣公司与用工单位签订的派遣服务合同是劳务费用，但这些是法律上严格定义的工人工资吗？显然不是。假设用工单位支付了劳务费用，但是实际工人并没有领到工资，起诉用工单位支付工资，显然不可以。因为用工单位与派遣公司之间有合同，工人与派遣公司之间有劳动合同，并没有突破合同的相对性。其次，包工头签订的劳务费用是具有承包性质的，并非全部按照实际做工的量来进行统计，产生的利润与亏损与发包方无关。再次，依据《保障农民工工资支付条例》的规定，该规范是保护工人的工资，并没有保护劳务费。最后，在建设工程领域总包方被突破合同相对性承担实际施工工人工资的发放义务，不代表免除了包工头支付工资的义务，包工头仍然对工人有发放工资的义务。

回到问题本身，包工头是否具有发放工人工资的义务，包工头与工人之间是一个什么样的法律关系？

笔者认为包工头与工人之间的关系无非是两者，一种是劳动关系，一种就是劳务关系。由于本案包工头是个人名义招募工人，故不存在劳动关系，实为劳务关系。包工头雇佣工人，与工人构成劳务关系，故包工头对工人发放工资具有法律上的义务。

前法官黄先生认为“包工头出于良心，不想辜负农民工兄弟姐妹，或者出于害怕，怕带着一群农民工继续讨要劳务费可能涉嫌恶意讨薪、寻衅滋事，所以才自掏腰包先行垫付农民工的劳务费。”

我们认为，如果没有法律上的义务，若政府出面替农民工支付了工资，这是一种良心行为，但是包工头本身就是具有工资的支付义务，支付了工资，并非仅是道德行为，而是完成法律义务、合同义务的行为。

二、包工头支付了工资，工人是否还享有起诉权？

包工头雇佣了工人，依照约定给工人发放了工资，从法律上来讲，工人工资的民事请求权就消灭了，在民事诉讼法上工人就是不再是真正意义上的原告，而包工头成为了原告，可以提起劳务费用的诉讼。

在民事诉讼法上，一个不具备有原告资格起诉的人，向法庭起诉要求支付其工资，这种情形是不是能评价为“捏造的事实”，当然仁者见仁、智者见智，笔者个人认为是有可能构成虚假诉讼罪。

比如：福建省三明市梅列区人民法院(2017)闽0402刑初162号刑事判决书：被告人为了获得优先受偿权，恶意串通，将工程款、货款等普通债务，虚构成公司职工的劳务报酬债务后申请劳动仲裁，并在仲裁调解协议达成后申请法院强制执行。后案发。法院认定，被告人以捏造的事实进行劳动仲裁，后以申请执行方式进入民事诉讼程序，妨害司法秩序，其行为构成虚假诉讼罪。

国家对于工资的优先保护与普通商事的劳务合同，其保护的力度是不一样的。特别是在建设工程领域，工人工资的保护可以突破合同的相对性，直接追诉到总包方。

从本案来看，其劳务费用被化整为零作为工人工资，通过75个案件的起诉，最终法院判决总包方承担支付工人工资，这其实严格来说也许会产生诈骗罪与虚假诉讼罪的相象竞合。如果未执行到款项，也可能构成诈骗罪的未遂。

三、高丙芳律师是否构成虚假诉讼罪？

我们认为高丙芳律师如果是误以为她是在替农民工讨薪水，没有参与诉讼过程的方案设计，不知道包工头已经支付工资的事实，这是绝对无罪的。

有人说虚假诉讼罪是对律师群体的降维打击，笔者并不支持这种观点。诉讼过程中向法官陈述事实，是原被告的基本义务。基本事实发生重大偏差时，法官并不是侦探，必须移送侦查机关。打个比如原告认为存在劳动关系，被告说根本不认识这个人，类似基础事实发生争议，一定存在一方作假，法院是可以移送公安查处犯罪，要么虚假诉讼，要么诈骗。

当然有人认为，那么包工头代垫农民工工资后，以农民工名义起诉没有什么问题，包工头的代垫费用应该由承包商支付。

如果是这样的话，笔者倒是建议在起诉状中，就把这些事实如实陈述给法院。这些事实包括农民工是否已经领到了工资了？总包方是还有支付工资的法律义务？农民工是否可以作为原告起诉等等，这些能不能得到支持，交给法院审判即可，不建议裁剪部事实，还原全部过程，难道不也是一种保险的方案吗？

2015年国家颁布了虚假诉讼罪，到2018年《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台，再到2021年《进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》的实施，标志着打击虚假诉讼的行为越来越严。律师同行们在处理民事诉讼过程中，一定要严格遵循如实陈述事实的要领，杜绝虚假陈述，控制风险，确保不触碰刑法的底线。