厚积薄发，启行千里
非法经营罪，来源于我国1979年《刑法》规定的投机倒把罪，1997年《刑法》取消了投机倒把罪，以非法经营罪取代之。历经1999年、2009年立法机关两次对于该条款的修订，形成了现行《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪罪状的规定：
“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
笔者以非法经营罪为案由在人民法院案例库（以下简称案例库）中检索，发现案例库共计收录二十六起相关非法经营罪裁判要旨的案例，其中指导性案例一起，参考案例二十五起。为方便简洁查看、理解以上案例的裁判观点、法律逻辑及适用的法律条款，笔者按照指导性案例、参考案例，以及其适用的法律条款（部分案例法律适用未明确到项的，笔者根据裁判说理逻辑自行分类）、是否被认定为非法经营罪等依据，将其分类列明，并进行了案例评析，以供读者：
指导性案例
指导性案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案
审理法院：内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
案情简介：内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控被告人王力军犯非法经营罪一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院经审理认为，2014年11月至2015年1月期间，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王力军主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，被告人王力军主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。原审法院认为，被告人王力军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力军案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王力军依法从轻处罚并适用缓刑。宣判后，王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。
最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。
再审中，原审被告人王力军及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院提出了原审被告人王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。原审被告人王力军在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。辩护人提出了原审被告人王力军无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王力军无罪。
裁判要旨：1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。
2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条。
案例评析：该案例系最高人民法院于2018年11月19日发布，彼时非法经营罪正陷于“口袋罪”的漩涡之中，学界、实务界对于部分法院裁判扩大适用《刑法》第225条第1、4项违反刑法理论罪刑法定原则的批评不绝于耳，尤其是对于该条第4项的扩大适用，使得相当一部分案件当事人虽然违反国家规定进行了相关经营活动，但不属于第1-3项所调整的范围且未有与前三项的社会危害性相当的程度，却被判处了非法经营罪。对于该条款第4项的扩大适用反映出一线司法人员对于该罪第1、4项的规定与行政许可制度如何协调的认知不足，同时也反映其对于该条款机械化的理解。
该指导案例的公布表达了最高人民法院对于该项法律适用持限缩态度的同时，也给出了限缩该条款适用的核心标准为是否严重扰乱市场秩序及是否达到了与前三项规定相当的社会危害性。虽然具体标准仍较为模糊，但给了实务工作者一个具体的方向，尤其是给律师对于该罪的无罪辩护提供了一定的辩护空间。
律师可以尝试从限缩适用该条款的大前提下，在明显不具备“严重扰乱市场秩序”的部分案件中提出有罪但免予刑事处罚、无罪且仅需承担行政责任、甚至无罪且完全不承担责任的辩护意见，同时提出学界学者认可的违反一般行政许可的经营行为不构罪、形式上违反了行政许可但实质上并未严重扰乱市场秩序的行为不构罪，以及虽然违反相关规定，但制定“行政许可”的法律依据效力层级不足不构罪等观点。
指导性案例推出的同时，案例库针对刑法第225条各项法律的适用、此罪与彼罪的界限、 法条竞合的处理、想象竞合的处理、前置规范溯及力，以及其他适用无罪审判的具体情形形成了参考案例，时间跨度也较为充实。详情参见下文：
参考案例
一、认定为非法经营罪
（一）适用第二百二十五条第1项认定
案例一：姚某非法经营案——行为人未经许可销售假冒注册商标且伪劣卷烟情节严重的应根据犯罪数额从一重处罚[（2021）0302刑初430号]（案例编号：2023-03-1-169-008）
审理法院：萍乡市安源区人民法院
裁判要旨：无证销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为从形式上分析，已经触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，而这些都源于行为人所实施的一个行为——无证贩卖假香烟，即行为人的行为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应当根据想像竞合犯的从一重处罚原则处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合被告人姚某的非法经营数额，相比之下，非法经营罪为重罪，应以非法经营罪处罚。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条第1项。
案例二：吴某强、黄某荣等非法经营案——非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的定性[（2014）潮中法刑二初字第1号]（案例编号：2023-05-1-169-001）
审理法院：广东省潮州市中级人民法院
裁判要旨：1.对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：（1）被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。（2）麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。（3）获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。
2.行为人在构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪和非法经营罪的竞合时，应在三罪中择一重罪处罚。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第25条，第26条第1款、第4款，第27条，第37条，第64条，第67条第3款，第225条第1项。
案例三：上海谷某贸易有限公司、上海睿某工贸有限公司、倪某钢非法经营案——将工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为定性[（2013）沪一中刑终字第1529号]（案例编号：2023-02-1-169-001）
审理法院：上海市第一中级人民法院
裁判要旨：以提供给他人生产、销售食用油为目的，违反国家规定，销售国家禁止用于食用油生产、销售的进口工业用牛羊油等非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条；《中华人民共和国食品安全法》第34条第1项（本案适用的是2009年6月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》第28条第1项）；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款（本案适用的是2013年5月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款）。
案例四：解某某等非法买卖制毒物品、张某某等非法经营案——非法买卖麻黄碱类复方制剂以及将麻黄碱类复方制剂拆改包装后进行贩卖的，如何定性[（2011）昌刑初字第243号]（案例编号：2023-06-1-360-001）
审理法院：北京市昌平区人民法院
裁判要旨：将麻黄碱类复方制剂拆解成粉末进行买卖的，应当以非法买卖制毒物品罪追究刑事责任。非法买卖麻黄碱类复方制剂，在案没有证据证明系用于非法买卖制毒物品的，一般不应认定为非法买卖制毒物品罪,构成非法经营罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第52条、第53条、第25条第1款、第64条、第67条第3款、第225条第1项、第350条第1款；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条第3款、第4款，第6条第2款。
案例评析：适用刑法第225条第1项入罪的参考案例共计4起，参考性的观点总结为以下几点：一是，在现行法律、法规，以及两高单独或其他部门联合制定的司法解释性质的文件中明确列明的未经许可领域、禁止物品进行营业活动的，进行入罪处理，需要注意的是主要为食品安全和药品领域；二是，在部分存在与非法经营罪想象竞合的案件中，如适用非法经营罪的刑罚较高的，为达到罪责刑相适应，会被认定为非法经营罪。
（二）适用第二百二十五条第2、3项认定
案例一：孙某阳等非法经营案——未经批准从事境外期货业务的认定[（2023）新01刑终12号]（案例编号：2023-03-1-169-014）
审理法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
裁判要旨：期货交易场所由国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。境外期货交易场所向境内单位或者个人提供直接接入该交易场所交易系统进行交易服务的，应当向国务院期货监督管理机构申请注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理。境内单位或者个人违反规定从事境外期货交易，扰乱市场秩序，情节严重，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，构成非法经营罪。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条第3项、第25条、第26条、第27条、第64条、第67条。
案例二：魏某非法经营案——以从事非法证券业务场外配资为目的又实施非法吸收公众存款犯罪的，应择一重罪论处；投资者的炒股损失不宜在刑事判决中判令由配资人承担全部退赔责任[（2022）赣05刑终1号]（案例编号：2023-03-1-169-009）
审理法院：江西省新余市中级人民法院
裁判要旨：1.2014年《证券法》修订后，未经国务院证券监督管理机构批准为他人买卖证券提供融资业务即为他人提供场外配资的，属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的“非法经营”行为。
2.为筹集从事非法场外配资资金而未经金融监管部门批准，以承诺高额回报为诱饵擅自向不特定社会公众吸收存款的，犯罪目的与犯罪手段存在牵连关系，在刑法及刑事司法解释未明确规定应数罪并罚的情况下，应择一重罪论处。
3.集资参与人的本金损失可按刑法第六十四条判决由非法集资犯罪行为人承担全部退赔责任，但对于利用场外配资从事证券投资的投资人损失，不宜按刑法第六十四条在刑事判决中判决由非法经营行为人全部承担，相关问题宜通过民事途径解决。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第64条、第225条第3项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第236条第1款第2项、第3项；《中华人民共和国证券法》（2014年修订）第142条（笔者备注：该案引用的2014年修订版《证券法》第142条已于2020年3月1日施行的2019年修订版《证券法》中被修改，本案行为发生时该法2019年修订版尚未施行。现行有效的法条依据可见于2019年修订版《证券法》第120条）；《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条、87条。
案例三：满某、孙某非法经营案——第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性[（2021）渝02刑终238号]（案例编号：2023-04-1-169-003）
审理法院：重庆市第二中级人民法院
裁判要旨：随着电子商务交易蓬勃发展，第四方支付通过聚合多种支付通道，以其显著的便捷性和高效性，被广泛运用于日常生活。由于第四方支付没有支付许可牌照的限制，并能根据需求个性化订制，容易被犯罪分子利用以逃避监管，造成资金“体外循环”，助长网络灰黑产业蔓延。本案争议焦点是被告人搭建、运营第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性。被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。理由是：
本案被告人的行为构成非法经营罪。
刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。判断本案被告人是否构成支付结算型非法经营罪，需要对“资金支付结算”要件的内涵与外延准确界定。
“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以类型化及概括性相结合方式对资金支付结算进行了明确，具体规定了以下情形：使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金业务；非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；非法为他人提供支票套现服务的；违法国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金以及其他非法从事资金支付结算业务的情形。从前述规定来看，支付结算行为重点在于虚构交易、虚开价格、交易退款、套现、公转私等行为。
本案中，虽然证据显示“码商”“码农”或者平台抽成、赌场收钱的账户都是私人银行、微信、支付宝账户，且都是赌客直接扫描“码农”二维码支付，不存在虚假交易，不符合司法解释列举的典型情形，但是这并不当然意味着被告人的行为不是支付结算。一般认为,设立支付结算型非法经营罪是为了有效打击当时猖獗的“地下钱庄”逃避金融监管,非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第19条规定，具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，充分考虑具体行为与“地下钱庄”同类犯罪在社会危害性方面的相当性以及刑事处罚的必要性。司法实践中，赌博网站大多采用类似本案第四方支付平台，首先从大量赌客手中违法收集赌资，然后汇聚成较大数额交由赌博网站指定的账户即“地下钱庄”，“地下钱庄”洗钱之后转至赌场开办者指定的账户。涉案平台与“地下钱庄”实质是为赌博网站收取赌资并逃避打击的前后两个环节，在社会危害性方面具有相当性以及刑事处罚的必要性。涉案平台的运营模式具备了非法支付结算的实质特征，即脱离监管的非法流转资金行为，应当认定为非法从事支付结算业务，同时情节特别严重，构成非法经营罪。
（1）本案存在支付结算业务。根据《办法》第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该规定是金融主管部门针对金融行业本身合规运营提出的。而《纪要》第18条则透过现象、揭露本质，指出刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。因此，支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付（以避免将单纯提供收付款账号帮助转账行为认定为非法经营，如提供银行账户进行转账的“码农”，以符合社会观念的一般认知）。本案中，涉案第四方支付平台的资金流转过程和运营模式为平台通过技术手段对接上游网站与网站客户，涉案资金通过客户扫码支付进入平台提供、整合的“码商”“码农”账户，“码商”“码农”获取佣金后，扣除分成比例，按照平台提示信息，将剩余资金层层转出（存在入账与转出的时间差现象），汇集到上游网站指定账户，该系列行为完成了资金转移支付。平台通过“码商”“码农”的收付款账户成为上游网站及其客户之间资金流转的中转、过渡环节，进而将大量的非法资金隐藏在“码商”“码农”的日常流水中。虽然“码商”“码农”的支付转移是完成本案支付结算的直接环节，涉案平台没有控制独立账户聚合资金、与上游网站完成支付结算，但是“码农”与“码商”、“码商”与被告人之间，通常是熟人关系，或者前者向后者缴纳了保证金才允许从事参与到平台的运营，体现了被告人对“码商”“码农”具有人身或者金钱控制属性，且运营、使用涉案平台的客观效果是代收钱款、将钱款转给特定收款人，发挥了资金支付结算的作用。案件审理过程中，公安机关介绍，最初冻结“码商”“码农”的涉案账户时，里面共计余额人民币八千多万，因此，涉案平台实施了资金聚合基础上的货币转移支付行为。
（2）本案的支付结算业务是非法的。支付结算型非法经营罪的侵害客体是金融市场资金支付结算管理秩序。资金支付结算业务从参与主体、从业资质到经营范围、业务流程等，均要严格遵循相应规章制度，主动接受金融主管部门监管。凡是未经许可或超越许可范围，擅自从事或变相从事该业务的，即侵犯了国家在金融领域确立的资金支付结算特许专营制度。根据《办法》第六条的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。《非金融机构支付服务管理办法》规定，非金融机构提供支付服务（包括网络支付），应当取得《支付业务许可证》。本案中，《协查函》、《中国人民银行重庆营业部关于协助查询情况的复函》证实涉案平台没有取得《支付业务许可证》，没有支付结算资质。因此涉案平台非法流转资金的实质是非法从事支付结算。
（3）被告人的行为扰乱市场秩序，且系情节特别严重。被告人运营第四方支付平台，逃避正常资金监管，扰乱国家支付结算秩序，两人实施犯罪行为仅数月时间，完成支付结算数额达数亿元，分别非法获利千万元，扰乱金融秩序，具备极大的社会危害性。
2.本案被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪。
依据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。据此，认定该罪需满足明知他人利用信息网络实施犯罪、为犯罪提供帮助行为、情节严重三个要件，缺一不可。此处的明知，既包括确切的明知，亦包括概括性明知。依据“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为的刑事责任。本案中，虽然上游网站是否构罪及该当何罪现有证据无法认定，但是被告人的供述、证人证言、网站截图足以认定上游网站从事违法活动。两被告人运营涉案平台为上游网站的违法行为提供支付结算服务分别非法获利千万余元，远超“解释”规定的违法所得1万元的5倍以上入罪标准，因此被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
3.法条竞合下非法经营罪优先适用。
如前所述，非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪因为“支付结算”要件而交叉竞合。本案中，被告人运营涉案平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪全部构成要件，依照刑法理论通说以及刑法第二百八十七条之二第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，相较于帮助信息网络犯罪活动罪的截堵性、补充性属性，非法经营罪的法定刑配置相对于帮助信息网络犯罪活动罪较重，据此，本案被告人运营第四方支付平台非法从事资金支付结算的行为应当以非法经营罪定罪量刑，符合罪责刑相一致原则。
需要注意的是，如果上游犯罪查证属实，且第四方支付事前与之通谋，为特定对象提供支付结算帮助，以共犯论处为宜。如果针对不特定对象提供支付结算服务，则以非法经营罪处断。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条第3项。
案例四：尹某某等非法经营案——代客炒股并场外配资行为性质及情节特别严重的认定[（2021）渝05刑终225号]（案例编号：2023-03-1-169-002）
审理法院：重庆市第五中级人民法院
裁判要旨：1.代客炒股是证券法规定的证券资产管理类业务，具备证券资产管理的本质特征，未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，任何个人或组织不得经营证券业务。场外配资本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资业务活动，2019年修订的证券法第一百二十条将融资融券业务规定为特许经营行为，同时规定除证券公司之外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务，明确了融资融券业务的特许性。行为人违反国家规定，吸引他人投资并配资，扰乱市场秩序，属非法经营证券业务，情节严重的，构成非法经营罪。
2.非法经营证券业务的经营数额，应以委托交易金额即投资人投入的本金加配资认定。将客户投入的本金认定为非法经营数额不必赘述，关键在于如何评价配资行为。场外配资与场内配资并不以物理或空间区域区分，一般以是否需要金融牌照或批准以及是否需要接受金融监管为划分标准。非法配资即指场外配资，是此类犯罪行为的典型特征之一。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条第3款；《中华人民共和国证券法》第120条第4款；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条。
案例五：袁某非法经营案——非法利用POS机进行信用卡代还款行为的定性[（2017）苏0583刑初752号]（案例编号：2023-03-1-169-007）
审理法院：昆山市人民法院
裁判要旨：行为人先垫资替信用卡持卡人归还到期透支款项，后使用POS机以虚构交易方式取回垫资款的，属于“非法从事资金支付结算业务”，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条第3项。
案例六：杜某狮非法经营案——利用电商平台消费信用额度非法套现行为的性质认定[（2017）渝0105刑初817号]（案例编号：2023-03-1-169-001）
审理法院：重庆市江北区人民法院
裁判要旨：采取虚构交易、虚开价格、交易退款等方式为他人提供电商平台消费额度套现服务，将交易货款支付给买家，违反了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（笔者备注：国务院制定的《防范和处置非法集资条例》于2021年5月1日实施，本案所依据《办法》于同日废止）的规定，属于非法从事资金支付结算行为，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条第3项。
案例七：周某非法经营案——以“现货延期交易”为名非法经营黄金期货业务的,构成非法经营罪[2015）沪一中刑终字第2287号]（案例编号：2023-03-1-169-012）
审理法院：上海市第一中级人民法院
裁判要旨：被告人以提供黄金“现货延期交易”为名，未经批准在国内非法代理境外黄金及其衍生产品交易，投资人采取买空、卖空以及对冲黄金合约等交易手段，利用境外黄金市场价格波动获取投机利益，不关注最终能否真正取得黄金所有权。上述行为属于未经国家有关主管部门批准，变相非法经营黄金期货业务，扰乱金融市场秩序；情节严重的，应按照非法经营罪定罪处罚。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条。
案例八：刘某燕等诈骗、非法经营、掩饰、隐瞒犯罪所得案——成立公司，搭建虚假的交易平台进行虚拟交易，制造盈利假象，诱骗被害人入金并在平台反复操作，使被害人亏损入金，实现诈骗客户钱财的目的构成诈骗等犯罪[（2021）刑终字第1235号]（案例编号：2023-05-1-222-004）
审理法院：广东省高级人民法院
裁判要旨：对于并未直接参与诈骗犯罪，但为涉案资金提供流转渠道和协助转移的人员，或者提供银行账户并实施窝藏、转移行为的人员，应分别以非法经营罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条、第266条、第312条。
案例评析：适用刑法第225条第2、3项入罪的参考案例共计8起，参考性的观点总结为以下几点：一是，将为诈骗犯罪活动及线上犯罪活动提供资金流转渠道及协助转移行为认定为未经许可进行资金支付、结算行为，除此之外，同时列明典型的犯罪行为表现是虚构交易、虚开价格、套现、交易退款、公转私等，并重申出现犯罪竞合场景时从一重罪处理的原则；二是，明确将“代客炒股”行为认定是证券资产管理行为，在未取得证券行业许可的情况下，适用第3项构成非法经营罪，并提供了非法配资以是否需要金融牌照或批准，以及是否需要接受金融监管为划分标准，以认定场外配资性质及数额。
（三）适用第二百二十五条第4项认定
案例一：胡某某非法经营案——跨境代购国家管制麻精药品行为性质的认定[（2021）豫0122刑初665号]（案例编号：2023-03-1-169-006）
审理法院：中牟县人民法院
裁判要旨：主要以治病为目的，逃避海关监管，为他人代购被我国列为麻精药品的专属药品行为性质如何认定，刑法没有明确规定。在认定跨境代购麻精药品行为性质时，不能仅从行为特征本身予以认定，还应从侵犯法益、刑事处罚必要性等方面进行综合评价。行为人虽然明知某境外药品同时也是国家管制精神药品，但出于治疗特定疾病目的，通过逃避海关监管的形式为不特定人员大量从境外代购，不具有作为毒品替代物向吸贩毒人员销售主观故意、没有证据证实代购药品流向毒品市场或吸毒人员的，不应认定为毒品犯罪。明显超出必要成本加价销售，通过代购境外药品非法牟利，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条。
案例二：杨某等非法经营案——未经许可从事出版物的出版、发行并牟利的定性[（2022）京0113刑初437号]（案例编号：2023-03-1-169-015）
审理法院：北京市顺义区人民法院
裁判要旨：未经许可从事出版物的出版、发行业务并牟利的行为认定，应当从侵犯客体和行为方式综合考虑。若行为人以散发广告等形式大量招揽客户，收取单个投稿人少量稿费，且按照约定组稿并出版、发行假杂志，行为人主观上希望通过经营行为牟利而非骗取投稿人的财产，侵犯客体为出版市场秩序的稳定性而非投稿人的财产权益；且投稿人基于行为人发稿流程、发刊速度、印刷质量、是否校审、版面费数额、能否退款及换刊等情况能够判断行为人系假冒正规出版单位期刊仍然投稿的，即使行为人在非法出版、发行过程中采用假冒正规出版社编辑名称等欺骗行为，也主要是为了吸引投稿，是整个犯罪行为的一部分，不应认定投稿人基于错误认识处分财产，不能认定诈骗罪，应当以非法经营罪追究其法律责任。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条第4项，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条。（笔者备注：本案引用的《非法出版物刑事案件解释》第15条描述的是1997年《刑法》第225条第三项，现为现行《刑法》第225条第四项）
案例三：黄某某非法经营案——未经许可从事长途客运经营的行为定性[（2022）赣0983刑初255号]（案例编号：2023-03-1-169-003）
审理法院：高安市人民法院
裁判要旨：从事客运经营应当具备一定的条件，依照相关规定程序申请获得经营许可。未取得道路运输经营许可，擅自从事长途大巴客运经营的行为，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，情节严重的，以非法经营罪论处。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条第4项。
案例四：易某非法经营案——非法经营烟花爆竹制品行为的定性[（2018）粤刑终453号]（案例编号：2023-03-1-169-013）
审理法院：广东省高级人民法院
裁判要旨：烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，但并不能简单就认定为刑法意义上的“爆炸物”。以出口烟花爆竹为目的买卖烟花爆竹制品，需坚持主客观相一致原则，不构成非法买卖爆炸物罪。同时，需正确理解刑法第二百二十五条第（一）项和第（四）项的规定，烟花爆竹制品不属于“专营专卖物品”，也不属于“限制买卖的物品”。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第6、35、52、53、225条。
案例五：徐某某、江某某非法经营案——非法经营弩和氯化琥珀胆碱行为性质的认定[（2013）包刑初字第796号]（案例编号：2023-03-1-169-005）
审理法院：合肥市包河区人民法院
裁判要旨：1.在当前背景下，非法经营罪的适用应逐渐从市场管制向社会管理转变，重点应从单纯扰乱市场秩序的行为转向禁止性经营行为，将本来就为“国家规定”所禁止的行为，特别是为特定的违法行为或者违反社会公序良俗行为提供支持的经营性行为纳入进来。
2.非法经营行为是否构罪应当进行社会危害性和刑事处罚必要性的实质审查。非法经营氯化琥珀胆碱的行为具备公共危险性，对于发生在2015年《危险化学品名录》修订前的非法经营琥珀胆碱的行为，情节严重且尚未过追诉时效的，可以非法经营罪追究刑事责任。之后的涉及氯化琥珀胆碱的行为，可以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪追究刑事责任。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条。
案例六：韦某乙等非法经营案——购买含有非洲猪瘟病毒的猪进行私下屠宰后贩卖行为的定性[（2022）桂02刑终337号]（案例编号：2023-03-1-169-004）
审理法院：广西壮族自治区柳州市中级人民法院
裁判要旨：购买含有非洲猪瘟病毒的生猪私下屠宰后贩卖，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条“违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”以及第十八条“实施本解释规定的非法经营行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”的规定，韦某甲、韦某乙、韦某丙的行为均构成非法经营罪，且属于情节严重情形。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1、17、18条。
案例七：崔某等非法经营及陈某乙等生产、销售有毒、有害食品案——准确打击危害食品安全上下游犯罪[（2018）吉刑终105号]（案例编号：2023-02-1-072-019）
审理法院：吉林省高级人民法院
裁判要旨：实践中，大量危害食品安全犯罪都存在上下游不同参与者。只有既打市场，又打源头，才能有效遏制食品犯罪的发生。其中，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，是典型的危害食品安全的上游犯罪。而将这些禁用物质用于食品生产、销售的行为，则是典型的危害食品安全犯罪。工业明胶属于国务院卫生行政部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质，被明令禁止用于食品生产。行为人以提供给他人生产、销售食品为目的，销售工业明胶的行为，依法构成非法经营罪。在食品生产加工过程中故意添加工业明胶的行为，依法构成生产、销售有毒、有害食品罪。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条、第144条。
案例评析：适用刑法第225条第4项入罪的参考案例共计5起，参考性的观点总结为以下几点：一是，兜底条款的适用多以侵犯法益的类型和刑事处罚的必要性的不确定规则为标准，但仍具有意义的是，在不具备适用1-3项的情况下，如侵犯民生行业或非法经营危化品的行为，可以入罪；二是，在案例五经营危化品行为中案件中突破刑法溯及力的原则，将溯及力扩张到追诉时效节点；三是在案例三中，违反行政特别许可进行经营行为的，构成犯罪；四是，将烟花爆竹的物品性质排除在“爆炸物”、专营专卖和限制买卖的物品之外，但仍属于非法经营罪；五是，在案例七中认定非法经营罪时，扩大性的将国务院卫生行政部门发布的部门规章作为法律依据。
二、不认定为非法经营罪但认定为其他罪名
案例一：郑某某等诈骗案——如何正确区分非法经营罪和诈骗罪[（2019）粤刑终1240号]（案例编号：2023-05-1-222-005）
审理法院：广东省高级人民法院
裁判要旨：被告人借助不具备期货等经营资质的交易平台，隐瞒公司及人员无相关资质、平台无实物交易、客户交易不影响平台K线走势等事实，指使及安排公司人员运用营销“话术”，假扮不同角色诱导客户，伪造虚假盈利交易明细，通过后台监控客户数据，并以对赌、互相对冲、反向喊单等多种手段，诱导客户频繁交易，造成绝大部分客户亏损，并直接从客户亏损及支付的手续费中获利，数额巨大的，构成诈骗罪。被告人违反国家规定，未经批准非法经营证券期货的行为是手段行为，具有非法经营罪的客观表现；其通过上述非法经营行为并隐瞒真相、虚构事实骗取被害人财物的行为是目的行为，具有诈骗罪的犯罪故意和客观表现，与非法经营罪形成牵连关系，依法以重罪名诈骗罪处罚。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第266条。
案例二：陈某彬等销售伪劣产品案——持证超范围经营烟草的行为的定性及被告人销售伪劣产品的主观明知认定[（2019）鄂7102刑初28号]（案例编号：2023-02-1-067-008）
审理法院：襄阳铁路运输法院
裁判要旨：持有合法有效的烟草专卖零售许可证，但超出许可范围经营烟草的，不属于未经许可经营烟草专卖品，不宜认定为非法经营罪。构成销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依法以其他犯罪定罪处罚。对被告人从业经验丰富、购销价格明显低于市场合理价格的，可以视情推定被告人具有销售伪劣产品的主观明知。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第140条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。
案例评析：案例一旨在说明非法经营行为可以与诈骗行为构成手段和目的行为关联的牵连犯，进而实行从一重的处罚原则，这种处理原则可以在辩护过程中发挥减轻刑事处罚的功效；案例二典型意义在于建立了一种新的对超出行政许可范围进行经营行为不认为是犯罪的处理原则，但需要注意的不构成犯罪的前提是超出的范围需在合理的界限内，如构成第1、4项的，仍可能会构成非法经营罪。
三、无罪案例
案例一：侯某某、闫某、王某某非法经营案——未取得药品经营许可证销售境外仿制药的行为定性[（2019）京0105刑初2822号]（案例编号：2024-03-1-169-001）
审理法院：北京市朝阳区人民法院
裁判要旨：未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，足以严重危害人体健康的，应当依照刑法第一百四十二条之一的规定，以妨害药品管理罪论处。通常而言，对所涉情形适用非法经营罪应当特别慎重。（笔者备注：本案因未造成严重危害人体健康的后果，故也未构成妨害药品管理罪）
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条、第142条之一。
案例二：闻某生掩饰、隐瞒犯罪所得案——大量回收购物卡并出售获利的行为定性[（2012）崇刑初字第190号]（案例编号：2023-05-1-300-005）
审理法院：无锡市梁溪区人民法院
裁判要旨：认定刑法第二百二十五条所规定的非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当从以下三个方面加以界定：（1）该行为是一种经营行为；（2）该行为是违反国家规定；（3）该行为严重扰乱市场秩序，且情节严重，社会危害性已达到需要刑罚干预的程度。
法律适用：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第296条。
案例三：曾某某等非法经营案——组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准时的处理[（2011）深中法刑二终字第619号]（案例编号：2023-05-1-169-002）
审理法院：广东省深圳市中级人民法院
裁判要旨：法院生效裁判认为：上诉人曾某某与原审被告人黄某某、罗某某、莫某某的行为，应当认定为组织、领导传销活动行为，而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾某某、黄某某、罗某某、莫某某的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾某某上诉提出亮某思(香港)有限公司有真实的商品经营活动，其行为不构成非法经营罪，也没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准，该上诉理由成立。
法律适用：《中华人民共和国刑事诉讼法》第236条。
案例四：通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥非法经营案——无证经营合格药品的行为不构成非法经营罪[（2021）川13刑终325号]（案例编号：2023-03-1-169-011）
审理法院：四川省南充市中级人民法院
裁判要旨：《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）施行后，无证经营合格药品的行为不应当纳入《刑法》第225条第四项进行法律评价。
法律适用：《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第200条第（二）项；2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第7条第1、3款（笔者备注：该司法解释已于2022年被修订，即下列高检发释字〔2022〕1号，此处仅作引申查看）；2022年3月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）；最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条。
案例评析：综合来看，被判无罪的主要原因为以下几点：一是，对于刑法第225条的限缩适用，限缩条件是是否实质性的严重扰乱市场秩序并具有社会危害性，对于未实质性扰乱的情况作无罪处理，具体表现为未经行政许可经营合格药品、未经行政许可经营境外仿制药品等；二是，不具有非法经营行为的客观行为表现，如无实际经营行为等。
总结：
非法经营罪被诟病为“口袋罪”的原因是司法实践中对于入罪标准的不统一，甚至是理念上的不统一。人民法院案例库中相关无罪指导案例及其他参考案例的推出，事实上仅仅迈出了对于确定非法经营罪出入罪标准的第一步，即确定限缩适用刑法第225条第4项的理念，但并没有实质性的解决标准不统一的问题。数量众多的参考案例虽然为同案同判提供了参考，但仅涵盖了部分领域，在具体的办理非法经营罪相关司法解释具体标准制定之前，实践中暂无法明确入罪的统一标准，进而导致产生司法裁量权过大的问题。
身为实务工作者，我们应当注意的是，该批指导案例及参考案例仅限在部分领域、部分条款的适用，且现有的参考案例也同样具有法律适用标准不明确的问题。而犯罪行为虽具有共性但也具有不特定性，根据犯罪的行为方式、犯罪数额，以及产生的社会影响、所涉行业、物品等要素的不同，又具有不同的评判结果，故仅限参考。
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作者简介
丁明洋，上海政法学院刑法学硕士，现任浙江厚启律师事务所专职律师。撰写多篇专业文章，并参与多项省部级课题研究，其中部分文章发表于核心期刊并获浙江省检察院嘉奖，曾就职于某知名律所商事服务团队，具有丰富的理论和实践经验。
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厚启所的愿景，是打造一家“学术为基、技能为本、规模适度、辐射全国的刑事精品所”。厚启注重学术研究，精研刑辩技术，不追求最大的规模与最高的收费，力求以最专业的服务为当事人谋取最大的法律利益。经过多年的不懈努力，厚启已成为一家在全国刑辩界具有较高美誉度的刑事精品所。
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