文|冯律讲法
文章由冯律讲法头条首发
【裁判要旨】盗窃信用卡后，使用该信用卡透支的行为，应当认定为信用卡诈骗罪。
【基本案情】2014年12月30日上午，被告人孙某某在深圳市福田区某小区内盗窃一张信用卡后，使用该信用卡向银行透支了人民币5000元。后孙某某使用该信用卡向他人转账了人民币15,000元。经银行工作人员查询，该信用卡尚处于激活状态。
本案中，被告人孙某某通过秘密手段窃取他人的信用卡后，使用该信用卡向银行透支5000元后将该卡丢弃的行为属于盗窃信用卡并使用的行为。根据刑法规定，被告人孙某某的行为应当以盗窃罪追究其刑事责任。
盗窃信用卡后使用的行为能否构成信用卡诈骗罪？
刑法第196条规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第195条规定定罪处罚。该条文中的“盗窃信用卡”是指“秘密窃取”。
即行为人采用自认为不被持卡人发现的方法，如在持卡人不知情的情况下，将信用卡由持卡人携带或寄给他人，然后利用他人不知情的情况下将信用卡中的钱取走。
但是，刑法并未明确规定“盗窃信用卡并使用”是否构成盗窃罪。司法实践中对该行为是否构成信用卡诈骗罪存在争议。
第一种观点认为，盗窃信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪。理由是：该行为符合刑法第196条关于“窃取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用”的规定，构成盗窃罪。理由是：
“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”，应如何理解？
《刑法》第三百一十二条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“窝藏”是指为犯罪分子提供隐藏处所、财物，帮助其隐匿行踪或者销毁犯罪证据的行为；“转移”是指将犯罪分子非法占有的财物从一个地方转移到另一个地方；“收购”是指以一定的价格收购犯罪分子非法占有的财物；
“代为销售”是指代为销售赃物，即出售赃物的人；“其他方法掩饰、隐瞒”是指明知是犯罪所得及其产生的收益而采用藏匿、伪装等手段予以隐匿或者使其无法被发现。对明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，构成犯罪的，应以本罪定罪处罚。
本案被告人孙某某盗窃的信用卡被银行工作人员查询后，是否还处于激活状态？
在司法实践中，对于盗窃信用卡并使用的行为，有两种处理方法：一是直接认定为盗窃罪；二是认定为使用信用卡诈骗罪。
第二种处理方法，存在以下几个问题：一是如果银行工作人员未发现被告人盗窃的信用卡被激活的情况下，能否认定被告人已经使用该卡；二是如果银行工作人员发现了被告人盗窃的信用卡被激活的情况下，是否还应当对被告人追究刑事责任。
根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚”的规定，被告人孙某某盗窃他人信用卡后，在银行工作人员查询时，已经知道该信用卡被激活了，因此，不应当对被告人追究刑事责任。
盗窃的信用卡激活后，是否能够被认定为信用卡诈骗罪中的“冒用”？
对此问题，有的观点认为，信用卡一经激活就具有了财产属性，被害人的财产利益在经过激活之后仍受到保护，因此，盗窃的信用卡不能再被认定为“冒用”。
另一种观点则认为，虽然被害人的信用卡被盗窃之后仍处于激活状态，但是此时被害人的财产利益并未受到保护，因此不能再被认定为“冒用”。笔者认为，上述两种观点都存在一定的片面性。
从立法目的上看，信用卡诈骗罪是为了保护信用卡制度的财产属性，因此“冒用”并不要求激活之后的状态；而从现实生活来看，司法实践中盗窃的信用卡往往已经被激活，即使被害人在激活之后并没有对其进行使用而是将其丢弃也不影响对被害人财产利益的保护。
因此，即使被害人将其信用卡丢弃了，但仍可以对该信用卡进行使用。本案中，被告人孙某某将盗窃来的信用卡丢弃后仍然可以使用该信用卡透支。
被告人孙某某以非法占有为目的，盗窃他人信用卡并使用的行为是否构成盗窃罪？
“盗窃信用卡并使用”，是指行为人通过秘密窃取或者其他手段获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为。所谓“秘密窃取”，是指行为人采用自认为不被他人发觉的方法，采取窃取手段使他人财物脱离所有人控制的行为；所谓“其他手段”，是指使用盗窃、诈骗或者抢夺等手段的一切方法。
本案中，被告人孙某某利用自己秘密窃取他人信用卡信息资料的方法，取得了被害人张某的信用卡并使用该信用卡透支透支，之后又将该信用卡丢弃，其行为符合盗窃罪的构成要件。
对于被告人孙某某将他人的信用卡丢弃，应如何定性？
我们认为，被告人孙某某将他人的信用卡丢弃，使该信用卡处于激活状态，已经符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。
【案例索引】最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月30日最高人民法院审判委员会第1295次会议通过，自2000年12月1日起施行）第三条第一款：“盗窃公私财物数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
被告人孙某某所实施的行为应当如何处罚？
本案中，被告人孙某某盗窃了他人信用卡并使用，其行为触犯了刑法第196条第1款第1项、第2款规定的情形，构成信用卡诈骗罪。但其在实施犯罪行为时，并不知道被害人张某持有的是一张被他人冒用的信用卡。
故被告人孙某某的行为并不是针对真实有效的信用卡，而是针对冒用他人信用卡的情形实施的犯罪行为，属于特殊诈骗罪。被告人孙某某将自己盗窃来的信用卡丢弃后，又使用该信用卡向他人转账，其行为属于对犯罪对象的事后处分行为。
因此，被告人孙某某盗窃信用卡后使用，在主观上没有非法占有目的，客观上也不具有使用犯罪对象的真实意图，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪之间存在牵连关系。故被告人孙某某的行为不构成牵连犯。
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