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商业秘密保护的义务人，具有不作为的义务。义务来源可以是法定义务，如执行公务而知悉的商业秘密，公务人员具有法定的保密义务，法律规定如《数据安全法》第38条、《食品安全法》第82条第2款、《进出口商品检验法》第72条等。义务来源亦可以是基于合同产生，明示的合同约定，相对简单，合同的附随义务和默示条款相对复杂。对于公司高管而言，更多一项义务来源，即公司章程规定。

本文将通过公司法和商业秘密法的司法案例，予以学习。

一、高管认定方式

司法实践中，公司高管的认定并非全部按照《公司法》第216条文义解释，实际总结法官对公司高管身份的辨认方法大致有三种[i]：

其一、依据《公司法》第216条第一款所列举的职务“经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”做判定。

案例：最高人民法院（2021）最高法民申3624号

裁判要旨：根据《公司法》第216条第一款的规定可知，高级管理人员系一个法定概念，应当以《公司法》第216条第一款的规定为标准进行严格认定，避免公司不当扩大高级管理人员的范畴，以加重劳动者的负担，造成劳资关系的失衡。该案中，张某某为路桥一公司的市场部经理，并不属于法律规定的高级管理人员。

其二、依据商业外观主义原则，根据工商登记资料或公司章程记载为公司高管内容判定。

比如，广西壮族自治区高级人民法院民二庭《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》（桂高法民二〔2020〕19号）第34条，不应简单依据《公司法》第20条来判断其是否滥用股东权利而承担相关责任，而是应当以公司法及章程关于董事高管的忠实与勤勉义务作为判断标准。

其三、采取客观标准，只要负责经营管理公司或实际控制公司的人员即认定为高级管理人员，即使该人员非《公司法》第216条第一款所列举的职务，亦非工商登记资料记载为公司高管。

如，最高人民法院（2019）最高法民申2728号

最高法院认为：周某在公司任职期间全面主持公司销售和采购供应工作，公司没有设立副总经理，其实际上行使的是公司高级管理人员的职权。

又如，最高人民法院（2021）最高法民申6043号

最高法院认为汪某曾签批多份不同工作文件，因此认定汪帅在2015年1月至7月实际行使总经理职权，符合客观实际。

在商业秘密保护案件中，公司高管的认定判断，可以参考借鉴上述案例和理由。

二、章程规定的拘束力

公司章程的性质，有契约说，有自治说。[ii]但是无论哪种学说，公司章程对公司高管具有效力，《公司法》（2018年版）第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

高管离职以后，是否仍受到公司章程的拘束呢？请看案例：

案号：

一审：北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初30588号

二审：北京市第一中级人民法院（2018）京01民终8475号

一审法院认为：根据该公司章程第九十二条规定，郭某某对公司商业秘密的保密义务直到该秘密被公开方可解除，不以两年为限。故即便郭某某与公司并未另行签订竞业禁止协议，但公司章程即可作为郭某某在离职后两年内应承担竞业禁止义务的依据。

二审法院进一步就章程性质和董事的义务予以说理：

公司章程是公司的契约，以此约定股东、董事和公司的权利义务。根据章程的法律性质，郭某某作为公司董事，应当受到公司章程的约束。董事、高管人员离任以后，亦受到后合同义务的约束。即如该案中，法院认为《合同法》第92条规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，根据该条规定，董事、高管人员与公司之间的法律关系终止后，离任董事、高管人员仍需承担合同法上的后契约义务，这种义务不是基于契约的约定而是基于合同法的强制性规定产生，因此并非合同义务，而是法定义务。

该案说明，章程规定的保密义务是公司高管的保密义务来源之一，且由于附随义务的法定性，章程规定的保密义务甚至延伸至高管离职以后。这对于即将任职的高管，无疑具有重要的提示作用：章程的保密规定，是否会影响后续的跳槽？

三、针对高管的保密措施认定 or 基于诚信的保密义务

保密措施是商业秘密权利人保密的主观意愿客观化，但不要求万无一失。如前文《商业秘密之“不构成保密措施”》所述，关联公司之间的保密措施不能相互替代。案例库案例可以另类分析。

人民法院案例库案例，案号：

一审：广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1122号

二审：最高人民法院（2021）最高法知民终312号

该案裁判要旨：董事、监事、高级管理人员以公司仅与普通员工签订有保密协议，未单独与其签订保密协议为由，主张保密措施不成立的，人民法院一般不予支持。

不过本文认为，该案中香港某开发公司和深圳某公司均有保密措施，被告明知，就保密措施而言，无论是否签订保密协议并不不重要。

更重要的是，如法院认为：被告作为香港某开发公司的董事、高级管理人员，更应基于诚信原则对两公司的商业秘密负有保密义务，即默示的保密义务，在最高法院的司法解释有规定。

最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第10条第二款规定，当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。

默示条款通过解释补充合同内容，可以非常宽泛。比如，公司对某技术信息做了限制接触的保密措施，该公司高管离职以后，就具有商业秘密保护的不作为义务，无论其与公司是否有保密约定。因此，公司高管的保密义务非常宽泛，既可以是章程规定（哪怕高管也没关注过），也可以是默示的保密义务。

[i] 王建文、张宇、熊敬著：《公司高管重大经营决策失误民事责任研究》，法律出版社，2012.12重印，第43页。

[ii] 施天涛著：《公司法论》第四版，法律出版社，2019.4重版，第124页。