引言
商业秘密侵权诉讼的原告是“权利人”，而TRIPS则规定为“合法控制人”，即合法控制商业秘密的自然人和法人。合法控制，即商业秘密的来源合法而控制，德国《商业秘密保护法》则要求商业秘密具有正当的保密利益。[i]
我国商业秘密的构成要件，一般依据《反不正当竞争法》第9条第四款规定，为三要件：秘密性、价值性和保密性，没有明确合法性要件，但是，实践中亦需要商业秘密具有合法性，法院要求证明之。如，《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》要求“证明商业秘密本身的合法性”、“获得该商业秘密的途径合法等”。[ii]
本文通过案例对商业秘密“合法性”予以展示，同时对两类商业秘密的合法性认定作简单介绍。
一、案例
1、重庆市某某软件职业培训学院诉毛某某知识产权合同纠纷案
人民法院案例库案件，案号：
一审：重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初3840号
二审：重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终4750号
裁判要旨：
法律保护的民事权益是合法权益，因此经营信息要具有合法性才能构成商业秘密，当经营信息涉及自然人个人信息时，审查其是否构成商业秘密，应当考虑对自然人个人信息的保护，审查其获取自然人个人信息的合法性，非经合法途径获得的自然人个人信息不具合法性，不能作为商业秘密受到法律保护。
2、安某公司与上海辰某公司、香某公司、上海希某公司、上海市健康教育协会侵害商业秘密纠纷
案号：
一审：上海市第一中级人民法院（2006）沪一中民五（知）初字第95号
二审：上海市高级人民法院（2006）沪高民三（知）终字第92号
裁判要旨：
对于商业秘密侵权纠纷案件来讲，权利人的商业秘密是否能够受到法律的保护，前提条件就是其诉称的该商业秘密是否具有合法性。所谓合法性，即当事人对该技术信息和经营信息的获取、使用等均不违反法律的规定以及不损害他人的合法权益。经查，由于本案所涉的有关数据信息涉及到公民个人的有关信息，与其他技术信息和经营信息相比，其具有较大的特殊性。如果不经过合法程序而对这些个人信息进行获取和使用将会造成对公民个人权利的损害。因此，上诉人对其主张的有关数据信息商业秘密，应当举证证明其取得及使用这些有关数据信息具有合法的依据。否则，上诉人要求保护的商业秘密不能受到法律的保护。
3、南京阶某公司与姚某某侵害商业秘密纠纷案
案号：江苏省南京市中级人民法院（2007）宁民三初字第137号
裁判要旨：
原告阶某公司主张的“商业秘密”为“经营信息，学生姓名、数量、分布情况和家长的自然情况”。该院认为，商业秘密是一种私权，其取得和行使必须遵循法律法规的规定，符合社会公共利益和社会公共秩序。凡是违反国家法律法规，损害社会公共利益，违背社会公共秩序的“商业秘密”不受法律保护。
原告阶某公司开展的幼儿英语教学培训，属于学前教育范围，应当经过县级以上人民政府教育行政部门的审批，取得教育行政部门颁发的办学许可证。但直至本案庭审结束，原告阶某公司未能向该院提供办学许可证，不能证明其合法办学的资质。因此，即使原告阶某公司在幼儿英语教学培训中积累的“经营信息”在形式上符合商业秘密的构成要件，但由于原告不能证明其办学活动经教育行政部门审批许可，符合相关法律法规规定，实质上也不能构成受法律保护的商业秘密。
本文认为，该案以原告阶某公司没有办学许可资质，进而认定商业秘密来源不合法，因此不能构成受法律保护的商业秘密的观点值得怀疑。行政许可的是办学经营资质，商业秘密获取、积累不需要行政许可。商业秘密信息的来源过程不违法，信息本身符合“三要件”规定，不应当排除在保护之外。
二、技术信息合法性判断思考
信息技术的来源，可以是创造获得，也可以是继受取得。技术信息是技术方案有关的信息，其与专利具有一定的类似性，自研创造获得信息技术可以参照专利法。《专利法》第五条规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。但是，不包括仅发明创造的实施为法律所禁止的发明创造。[iii]在具体合法性判断，可以参照《专利审查指南》第二部分第一章内容。
自他人处取得，则需要考察取得方式是否合法，不正当手段获取，不能获得法律保护。
三、经营信息合法性判断思考
正当权利人，一般包括三类人，第一是付出投资的人，依据投资原则获得，第二是依据创造性原则，创造、收集的人，第三是依据契约约定归属之人。[iv]经营信息的收集过程的合法性，决定了经营信息能否受法律保护。
如上述案例中，个人信息的收集是否依据《个人信息保护法》规定，遵从“告知-同意”规则，其他处理是否合法。公共数据获取，如爬虫爬取，是否违背网站robots协议，“撞库”所获信息不具有合法性。
四、小结
合法性是商业秘密的隐含构成要件，法院要求原告说明商业秘密的来源，即为判断其是否“合法”。因此，在侵权诉讼中，原告可以研发记录、收集痕迹、购买记录等证据对此予以证明。
[i] 马一德著：《商业秘密法学》，高等教育出版社，2023.6版，第81页、第50页。
[ii] 参见，河南省高级人民法院：《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》第五条，第1款。
[iii] 参见，《专利法实施细则》第10条。
[iv] 汤茂仁：《商业秘密民事法律保护研究》，南京师范大学2013年博士论文，第19页。
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