《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
非国家工作人员受贿的款项系违法所得，依照上述规定，应该予以追缴或者责令退赔，但是受贿违法所得是否系被害单位的合法财产，予以返还？是否系供犯罪所用的本人财物，予以没收，上缴国库？
上述问题，关系被害单位（受贿人所在单位）的切身利益，也关系犯罪人在退赃和赔偿受害单位的抉择，笔者近期代理了一起认定非国家工作人员受贿案件中，法院判决违法所得退还被害单位，引起了笔者的思考，觉得有必要厘清区别，给予相关人员作为判断的基础。
一、受贿违法所得是否系被害单位的合法财产，予以返还？
笔者认为受贿违法所得一般并非被害单位的合法财产，其一，因其来源于行贿单位的财产，明显并非直接来源于被害单位，不可能系被害单位财产；其二，行贿的目的如是出于获得不正当利益，相关违法所得在行贿罪中则属于犯罪工具，也是供犯罪所用的本人财物，也应没收，不存在返还的可能；其三，但如行贿不构成犯罪，则应返还行贿人。行贿人并非为了不正当利益而行贿，实际也未获得不当利益的，行贿人不构成行贿罪。受贿人的违法所得实际是行贿人的合法财产，依法应当发还行贿人，也并非返还被害单位。
二、受贿违法所得是否系供犯罪所用的本人财物，予以没收，上缴国库？
笔者认为受贿违法所得应属供犯罪所用的本人财产，应予以没收，理由为1、受贿人实际收受了贿款，该贿款也处于受贿人实际控制，属于受贿人的本人财产；2、该贿款属于构成受贿罪的重要部分，系受贿人受贿犯罪所用。
经笔者10起检索类似案件，9起案件均判决没收受贿违法所得，上缴国库，仅一起因行贿人被索贿未获得非法利益退还了行贿人。
综上，如受贿人收受贿款同时造成了被害单位物质损失的，则既要面对追缴贿款，也需要赔偿被害单位物质损失，故即便受贿人赔偿被害单位物质损失，也无法免除其贿款被追缴的义务。
笔者建议，在受贿人经济情况不允许的情况下，如被害单位同意谅解，则赔偿被害单位取得谅解较为有利，最高可以减少基准刑的40%；如被害单位不同意谅解，则退赃则更有利。因被害单位不愿意谅解，则赔偿损失一般存在争议，即便受贿人愿意赔偿，也应赔偿数额是否与损失数额对等存在争议，在该赔偿被害单位情节上存在瑕疵，但是受贿人经侦查查明的受贿金额则较为明确，更容易取得全部退赃情节，最高可以减少基准刑的30%。
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