相关的行业习惯的描述，诉争信息的获取方式，如研发的难度、投入，时间跨度无疑有重要作用，专业技术人员的描述亦值得重视。
一、引言
商业秘密侵权纠纷案件，权利人因举证原因而败诉者甚多。举证难是商业秘密纠纷案件的一大特点。比如，商业秘密的保密性，即“不为公众所知悉”，实际需要对消极事实举证；保密性的“相应性”标准不明确；侵权行为则因为其行为本身的隐蔽性，举证困难。
就“秘密性”要件举证而言，司法实践因为2019年《反不正当竞争法》第32条第一款（下称“新反法”）新规定而有所改变。
新反法之前，一般依据“谁主张、谁举证”的原则，商业秘密权利人需要举证证明其“所主张的商业秘密”符合商业秘密要件，即按照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号，已失效，下称“原反法解释”）第14条规定，对商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。
新反法第三十二条规定，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
即权利人提供初步证据证明：具体信息+保密措施+侵权行为，然后举证责任转移至涉嫌侵权人，由涉嫌侵权人证明“所主张的商业秘密”不满足构成要件。
下面结合案例，简述如何运用上述公式。
二、案例
1、北京某研究所诉顾某、古某、杭州某公司侵害技术秘密纠纷案
案号：最高人民法院（2021）最高法知民终2526号
裁判要旨：商业秘密权利人起诉他人侵害其技术秘密的，应当对其所称技术秘密符合法定条件及被诉侵权人采取不正当手段等事实负初步举证责任。商业秘密权利人在完成该特定初步举证责任后，有关技术秘密的秘密性、侵权行为等事实的举证责任转由被诉侵权人承担。因此，不宜要求商业秘密权利人对其所主张的技术秘密与公知信息的区别作过于严苛的证明。权利人提供了证明技术信息秘密性的初步证据，或对其主张的技术秘密之“不为公众所知悉”作出合理的解释或说明，即可初步认定秘密性成立。权利人初步举证后，即由被诉侵权人承担所涉技术秘密属于公知信息的举证责任，其亦可主张将公知信息从权利人主张范围中剔除，从而在当事人的诉辩对抗中完成涉案技术秘密信息事实认定。
2、济南某测试技术有限公司、济南某机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷案
案号：最高人民法院（2020）最高法知民终538号
裁判要旨：根据反不正当竞争法第三十二条第一款的规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人除了应提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，还应当提供初步证据证明被诉侵权人存在“侵犯行为”。
因根据该案证据不能认定兰光公司对思克公司主张保护的技术秘密存在“侵犯行为”，因此判决权利人败诉。
3、2023年11月30日，北京知识产权法院发布侵犯商业秘密十大典型案例之一（笔者未查到具体案号）
裁判要旨：依据2019年反法第三十二条第一款规定，举证责任的转移以商业秘密权利人就其对所主张的商业秘密采取保密措施为前提。而且，商业秘密权利人举证的保密措施不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。某光电公司提交的劳动合同、《员工守则》《保密管理制度》等证据无法证明系针对涉案信息采取的有针对性的保密措施，不属于合理的保密措施。因此，该案无法适用反不正当竞争法第三十二条第一款规定的举证责任转移。
4、某技术有限公司、深圳某新能源科技有限公司等侵害技术秘密纠纷案
案号：广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初5073号
裁判要旨：关于秘密性要件，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，应当认定为不为公众所知悉。原告提交的证据显示：上述技术信息系原告独立开发的用于其特定类型UPS产品（不间断电源产品）中的软件的源代码，适配于原告的特定产品；原告提交的研发记录和研发成本证明显示，涉案技术信息系原告历时4年、投入大量人力和资金研发所得；原告提交了充分证据证明其对涉案技术信息采取了保密措施。同时，原告向本院提交了书面说明，详细阐述了涉案技术信息与区别于公知领域的特征。被告虽抗辩主张涉案技术信息不具有非公知性，但并未就此提交证据。本院综合上述因素，以及源代码本身所具有的非公开性特点（开源软件除外），再结合反不正当竞争法第三十二条第一款关于商业秘密举证责任的特别规定，认定涉案技术信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，具有非公知性。
5、河北某种业有限公司与武威市某种业有限责任公司侵害技术秘密纠纷案
案号：最高人民法院（2022）最高法知民终147号
裁判要旨：根据反不正当竞争法第三十二条第一款的规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。本案中，证据保全获得的被诉侵权玉米果穗共两袋，分别标注总厂和晒场，将前者与中国农业科学院国家种质保藏中心的“W68”标准样品进行鉴定，鉴定结果为分子检测位点一致。至此，华穗种业公司已完成证明其权利被侵害的初步举证责任。搏盛种业公司作为被诉侵权方，未能举出有效证据证明“W68”不符合商业秘密的保护条件，相反，其种植获得的被诉侵权种子为“W68”的事实表明其实际生产繁殖了“W68”。
三、简评
新反法第32条第一款规定，权利人初步证据表明，“所主张的商业秘密”采取了保密措施，即具有不为公众所知悉的形式外观，法官可以建立初步的内容确认。但是，权利人亦需要对秘密性提供初步证据或合理说明。[i]崔国斌教授认为，权利人可以“从相关的行业习惯、诉争信息的获取方式和特点、权利人的投入、权利人所采取的保密措施、专业人员的认知等方面努力，帮助法院形成秘密性的心证。”[ii]
上述案例4“某技术有限公司、深圳某新能源科技有限公司等侵害技术秘密纠纷案”，法院即参考了软件行业的惯例，“源代码本身所具有的非公开性特点（开源软件除外）”。相反，（2016）沪行终738号案件中对软件商业秘密的认定，备受质疑。[iii]案例5亦参考育种业保密的惯例。
如上述案例4，商业秘密权利人阐述了涉案技术信息与区别于公知领域的特征对于法官内心确认甚为重要，技术人员一般可以完成该任务，亦可能需要查新检索才能完成。
但是，保密性与专利的新颖性有区别，或者说低限度的新颖性。商业秘密的表现形态多样，可以是单一信息，也可以公开信息的组合。[iv](2010)苏知民终字第0067号案中，法院即认为：“即使单个部件所承载的技术已经属于公共领域的知识，只要上述部件通过重新组合设计成为新的技术方案，且不为公众所知悉，就可以认定为非公知技术。”[v]
四、小结
如判例所言，[vi]新反法第三十二条第一款与原反法解释规定相比有三个变化：
第一，该条款虽坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。
第二，该条款并未要求权利人的举证必须达到足以证明的程度，而仅要求初步证据、合理表明。
第三，该条款规定了举证义务的转移。根据该条款，在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人。相比于原反法解释明显降低了权利人对技术秘密三要件的举证要求。
商业秘密的保密性要件举证，崔国斌教授的论文《商业秘密侵权诉讼的举证责任分配》无疑值得研读。
[i] 最高人民法院：（2021）最高法知民终2526号民事判决书。
[ii] 崔国斌：《商业秘密侵权诉讼的举证责任分配》，载《交大法学》２０２０年第４期。
[iii] 同上。
[iv] 宋健：《2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响》，载《中国专利与商标》，2020年第4期。
[v] 江苏省无锡市中级人民法院：(2010)苏知民终字第0067号民事判决书。
[vi] 最高人民法院：（2019）最高法知民终562号民事判决书。
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