帮助犯罪分子设置并运行伪基站，构成诈骗罪，还是帮助信息网络犯罪活动罪？罪名对量刑有重大影响，所以一定要准确定罪。
基本案情
2020年8月，被告人董某在聊天软件上发布“有什么挣钱的路子联系我”的消息，名叫“霸道”的人称雇佣其干“上课”业务，看管一台“络漫宝”每天1200元，但须其自己购买“络漫宝”。
董某、韩某伟、石某尧三人商量后决定一起干“上课”业务。2020年，董某等三人购买四台“络漫宝”，先后在青岛市、郑州市、平顶山市购买多张电话卡，插入“络漫宝”，供犯罪分子使用。
“霸道”等犯罪分子用“漫话”手机APP，通过网络连接到“络漫宝”拨打诈骗电话，共拨打诈骗电话864次，发送短信516条。“霸道”支付三人14 000元。
检察机关指控董某等三人涉嫌诈骗罪，起诉到法院，建议判处一年以上两年以下有期徒刑，并处罚金。
判决结果
法院判决董某等三人犯帮助信息网络犯罪活动罪，分别判处三人有期徒刑八个月，并处罚金八千。
董某等三人，为什么构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不是诈骗罪？
首先，从主观故意来看，董某等三人没有诈骗罪的主观故意。
董某等三人没有非法占有目的，事前也没有与上游犯罪分子共谋，不能认定其有诈骗罪的故意。
但董某等三人为了获取非法利益，为犯罪分子提供帮助，为了逃避风险，还开车搭载伪基站，在多个城市不停地转移位置，能够证明三人主观上应当明知，上游犯罪分子利用该伪基站是为了实施网络犯罪活动。
因此，董某等三人主观上明知犯罪分子实施电信网络犯罪，但没有诈骗罪的主观故意。
其次，客观上，董某等三人没有实施诈骗行为。
董某等三人对上游犯罪的参与度较低，且只是按天收取固定费用，而不是参与上游犯罪违法所得的分成，三人只是实施了帮他人利用信息网络实施犯罪的行为，但没有实施诈骗行为。
综上所述，董某等三人构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不是诈骗罪。
案例来源：人民法院案例库参考案例2023-04-1257-002号
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