作者：贺沛
一、土地开发权转移（TDR）的制度安排
TDR（土地开发权转移）从字面理解，是将开发某块土地的权利让渡到另一块土地。TDR的开发权利从“转出区”（sending area）让渡到“转入区”（receiving area）。具体而言，所转移的权利通常包括1）使该土地变为不透水用地的权利；2）在该土地上建房的权利；3）获得建筑密度和高度准许的权利。当“转入区”购买得到这些开发权时，它获得法定分区规划中所不被允许的土地开发用途、密度和高度。而当“转出区”出售转让这些开发权时，该土地将得到永久性的保护地役权（conservation easement），这意味着土地将作为农田或生态用地永久保存，不得进行任何开发。
由政府对“转出区”和“转入区”进行明确的规定，前者是政府需要控制开发的地区，而后者是是政府意图引导进行高密度开发或者再开发的区域。
“转入区”通常为开发需求较高的地区，如市中心、车站附近等，现有分区规划中对其开发强度的规定不能满足其开发需求，通过购买土地开发权，其可以获得更高的容积率或者其它原本不被准许的土地开发类型。
“转出区”通常为农地或低密度的村庄，转让者通常为拥有高质量农田的农场主、拥有生态用地或历史保护性用地的土地所有者。通过TDR将多余不用的土地开发权出售，可以使这些农场主或土地所有者获得保护农田、生态环境和历史文化的经济激励。
土地开发权作为一项制度性事实，国际通行的做法都是归属给土地所有权人或者土地使用权人。
从比较法的角度而言，无论是美国，还是英国，它们的土地开发制度设计中基本上都是将土地开发权归属给产权人，而不是国家。无论是英国的土地开发权的一次性、整体上的买断，还是美国土地开发权私人所有，都体现了这种权利归属主体的制度偏好，即国家对土地开发容量可以通过规划的方式，进行引导、修正、控制，但是基本前提是要承认其是一种产权人可以预期的开发性利益。
通过美国案例梳理出TDR有如下几个重要特征：
（1）政府的角色。政府是公共服务的提供者、私有权外部性的调控者以及规则的制定者。土地开发权作为一种私有权利，它并不可以无限的扩张，超过一定范围必然会对公众利益构成威胁。因此政府必须介入，通过规则的制定来有效地实现公共利益的平衡。对开发权进行管控的分区管制条例就是政府管理的手段。开发权的转移同样需要由政府来制定严格的规则以保证各方利益集团可以从交易中获益。但TDR的本质是一种基于市场机制的交易行为，政府是服务者，而非参与者。
（2）使用TDR的区域。从全美TDR项目分布图可以看到，使用TDR最多的地区是东北部城市集中区、佛罗里达和加州沿海城市带，这些是美国经济发展最好和城镇化水平最高的大城市密集区。只有这些地区才有足够大的开发需求和经济动机来促成TDR的交易，从而实现经济活动进一步集聚，并因此获得更高的效率和产出。
（3）交易的主体与收益的分配。在兰卡斯特的案例中，TDR过程中的交易主体就是土地开发权所有者的主体--开发商和农民。同样，TDR买卖价格的商议和收益分配也直接由开发商和农民双方决定。政府作为第三方进行监督，但不参与交易本身，不参与收益的分配，亦不参与土地的经营，从而最大程度地保证了资源通过市场机制达到最高效的配置。
由于发展阶段不同、政治经济社会各方面的特征不同，我们不可能直接移植美国的TDR。然而仍可以通过研究和总结TDR的做法和经验，为中国土地开发权转移的探索提供一些借鉴和参考。
中国的土地开发权在实践中主要表现城乡二元差异。按照中国《宪法》的规定，城市土地是国有土地，农村土地基本上都是集体所有。城市国有土地基本上都是国家所有和私人占有。这里要区分为已经出让的国有土地和没有出让的国有土地。中国式TDR（增减挂钩）相似的是TDR在美国城乡土地开发权置换中的应用。在美国的许多农业主产区，政府希望将城镇开发尽可能地集中，从而对农地和生态敏感区进行有效的保护。TDR是实现该目的较为有效的方式，它通常会与城市增长边界（UGB, Urban Growth Boundary）配合使用。没有出让的国有土地，其土地开发权还属于国家。因为按照土地开发权来源于所有权人的原理，理应属于国家，尽管实践中代表国家行使所有权的都是各级地方政府，但不妨碍我们在法律上作出这样判断。
对于已经出让的国有土地，其所有权被国有土地使用权等用益物权所限制，但在国有土地开发权转移合同中已经将一定的土地开发权转让给土地使用权人。建设单位和城市、县人民政府城乡规划主管部门都不得擅自改变，必须严格执行。使用者若需要更改用途和开发强度，必须征得有关部门同意，并报原批准用地的人民政府批准，同时补交有关费用等。中国法律规定国有土地已经出让的国有土地使用权中是包括土地开发权的，甚至最有价值的就是土地开发权。
对于农村土地开发权，按照现行法律规定，农村土地可以划分为农村建设用地、农村宅基地和农用地等类型。这些农村土地的所有权基本上都属于农村集体。因此，其相应的土地开发权也属于集体。基于成员权所获得的承包权、资格权和农村建设用地使用权等，都具有以集体成员权汇总构成总体上集体所有权的特点，并具有成员以集体名义享有和占用集体土地所有权的特征，且其与大陆法系上的用益物权有着显著的区别。因此，中国农村土地开发权总体上形成一种事实上由集体和集体成员共享的格局。
对于农用地而言，由于国家通过规划权和用途管制权，将事实上的土地开发权控制在保持农业用途上，但是这种控制不是基于购买而获得，而是基于行政强制式的管制，导致中国在城市化过程中，城市和农村建设用地挤占很多农用地，造成耕地保护整体效果不佳。尽管中国出台了世界上最严厉的耕地保护制度，但是由于对土地产权人补偿和激励措施不够，导致耕地保护措施不力。
环顾全球，很多国家（如英、美、日本等）都面临耕地保护难题，最终选择运用土地开发权制度平衡耕地保护和产权保护之间的利益冲突问题，并在实践中取得了良好的效果。这些国家运用土地开发权制度不仅有力促进了耕地的保护，而且也推动了城市建设用地的集约化利用。无论是农用地、农村建设用地还是宅基地，都应该将开发权赋予集体和集体成员，由他们共享，并在适当条件可以进行上市交易。
土地开发权是一种新型用益物权，首先应从用益物权基本理论角度阐释。土地开发权制度在国外已经有相关制度成果，在农地保护、城市土地空间开发利用、古迹建筑保护、生态保护、城市改造等领域中进行广泛运用和实践。比较他们的制度模式，并从中分析利弊，可为推进中国土地开发权作为新型益物权法律制度的构建，奠定比较法基础。从比较法上而言，英、美国家的“容积”和大陆法系的“空间容量或空间”都可以作为一种独立的物权客体被纳入到私法体系中来，并逐渐形成相对独立的财产权客体或物权客体。
长期以来，无论是对土地法律制度研究还是制度设计，都主要立足于平面维度来展开，最为典型的例子是中国《物权法》第十二章建设用地使用权。在土地资源优化配置的当下，如何最大限度地实现土地资源的优化配置，绝不仅仅要对传统平面维度下的权利四至范围作划定并建立权利，更主要是对立体维度下的土地上的土地空间开发容量展开权利的配置。随着中国城镇化深入推进，尤其是现代建筑技术的不断发展，未来中国土地法和物权法的转型，必将是一个从平面开发向立体开发迈进的方向。
1947年英国颁行《城乡规划法》，向私人征收土地开发费（development charge），这开启了英国土地开发权的国有化。此后历经几次废立，1985年后，实施开发许可制，主要有两种方式：一是开发商与地方政府签署“规划合同”，开发商须建设一定公共基础设施，并获得开发许可；二是把公共基础设施建设规定为“规划义务”。最终，政府取得“规划收益”，国家和社会共享地利。
美国把土地开发权作为与土地所有权分离而可单独转让的财产权，即Transferable Development Rights（TDR）。美国土地开发权主要是在各州地方层面实施。在该制度之下，有让与容积的土地和承受容积的土地，前者是抑制开发的土地，后者则指在一定限度内，可以将移转容积加在本来保有的容积上而进行开发的土地。在此制度下，规划出移出区与移入区，作为供需市场基础，通过自由市场运作，允许移入区的地主向移出区的地主购买其开发权利，以进行土地开发利用。
在法国，土地开发干预手段多样，重点是限制土地开发容积率的法定上限密度制度。法国政府规定各地土地开发容积率下限与上限，超出上述法定的开发密度限制，土地所有权人要缴纳“超过负担费”，向政府购买土地开发权。
土地开发权本身是通过土地用途管制或城乡规划等规制而凸显出来的一种财产权。而这种开发权具有财产权稀缺性和独立性以及可交易的特点。最为关键的问题是，有了相应的土地开发权或者通过开发权交易，不仅有可能在开发利用的空间上实现增量开发权利，而且还有可能使得土地所有权和使用权的本身的价值具有极大地增值的空间。尽管土地开发权存在本身说明土地权利人所有权受到法律规制的结果。如果没有法律对开发空间的限制，也就没有开发权问题。
与此同时，土地开发权的存在也是运用法律进行土地开发容量进行有效分配的一种技术。如无论是土地由农业用地转变为非农建设用地，还是土地开发强度的增加，都使得该地块开发空间和开发价值得到迅猛增长。因此，在这个意义上而言，土地开发容量分配的性质和多少，决定了土地所有权和使用权本身在什么层次上或在什么性质上进行利用，以此带来的增值利益空间也是不同的。
但是，对于由于受到规划限制而无法进行土地转性或无法进行高强度的开发的地块，规制者要对权利人受损的利益进行补偿。这需要对这种规制的程度进行考量，如果规制的程度已经达到变相征收的地步，就应该由国家给予合理的补偿。如果规制的程度可以通过财产权的社会义务来进行论证，且这种规制所带来的损害可以通过开发权的交易来进行补偿，则权利人必须要遵守法律的规定，不得进行转性或高强度开发。因此，土地开发容量有无及多少，直接关系到土地使用收益的大小。
实践中，土地开发容量与容积率的存在密切联系。两者在土地开发权配置中具有重要地位，但也有区别。土地开发容量的测量标准就是容积率。所谓容积率，就是“建筑物地面以上各层建筑的面积的总和与建筑基地面积的总和的比率”。“在土地开发实践中，判断土地开发权人支配土地开发容量大小的标准是土地开发的容积率。” 因此，容积率是土地开发容量或土地开发强度的测量单位。
土地指标与土地开发容量的关系。土地指标是通过行政指令性方式，从中央进行配置的。这种指标配置为各地方进行非农建设开发提供上限；但在行政计划性指标配置之外，中央又鼓励地方通过宅基地置换、城乡建设用地增减挂钩等制度改革试点，推进存量农村建设用地的集约化利用，以便在行政指令性配置之外，提供激励性增量指标。
这种基于中央行政化配置的土地指标，本身也是基于各地的土地利用现状、人口、自然环境特点等因素进行设置的，其行政权行使的基础还是建立在农村土地产权集体所有制基础之上的。只不过国家基于行政规划权等方式，将各地土地开发容量按照有助于实现土地利用公共利益最大化的方式进行统一管理和配置的，尽管这种配置通过法律的方式，有点过于强制和苛刻。
从土地开发权的形成过程来看，土地开发权首先是土地所有权中的土地开发利用受到土地用途管制、分区规划限制的过程。在此过程中，其主要分配原则根据不同的土地性质，给予不同的土地开发容量。因此，国有土地其土地开发容量在中国是属于国家，并被各级政府所掌握。但要区分已经出让的和没有出让的土地。没有出让的国有土地，土地开发权属于所有权人。已经出让的土地，其按照出让合同规定的容积率，这个容量属于土地占有权人。
土地开发权作为一项独立的财产权，其来源于土地所有权，但基于土地规划权而从土地所有权中分离出来，并逐渐获得现代土地产权意义上的财产权价值。土地开发权应界定为一种新型用益物权，其不仅具备用益物权的全部权能，且具有新的内涵和特征。从用益物权角度阐释土地开发权，土地开发权因社会实践而生，具有独特的权利结构，这成为土地开发权性质判定的本体基础。其具有独特权利内容及功能意义，不同于现有用益物权，属于新型用益物权。
作为一个新型用益物权，其发挥作用的空间是有边界的，必须做好与其他产权制度的衔接，才能确立其法律地位，实现制度价值或功用。土地开发权制度推动现有土地利用形成了地表、地上、地下三层或多层的权利单元，为土地的多元化立体开发利用提供了制度保证。
二、土地开发权的市场化资源配置
将土地开发权定性为用益物权至关重要。其对中国土地物权制度理论具有根本性的构建价值。尤其是在立法、执法和司法的法效果上，具有很强的制度价值。土地开发权定性为用益物权根本制度价值在于：将土地财产权回归市场化资源配置。
在中国城乡建设用地置换实践中，地方政府为了获取额外土地指标，尝试通过市场化的方式来进行指标的生产和交易。土地指标本质上就是土地用途转性的控制工具。因此，获得非农建设用地指标就意味着具有土地由农业用地向非农用地转性的资格。在这个意义上而言，土地指标就是土地开发权的客体外在表现形式。但中国在制度设计上与其他国家有着重要区别：非农建设用地指标交易是为了服务于地方政府额外获取建设用地指标。
土地开发权的功能可以加载于大陆法系物权法中所有权及用益物权的使用权能上，土地开发权宜被界定为一项用益物权，其论据有两点：一是从形式上看， 土地开发权的客体为特定地块空间的容量；二是从实质上看，土地开发权之用益物权定位是拓展和深化土地权利体系的需要，而且亦是土地管理市场化改革实践的需要。
土地用途变性和开发强度变更两个方面来论证土地开发权配置上公权力与私权利群的平衡与协调问题，并尝试指出土地开发权的特殊性面相。作为一种农地用途变更权，其核心是一项土地财产权，二是土地开发权具有浓厚的公法和行政法色彩，三是土地开发权与其他准物权如渔业权较为相似，且土地开发权构成的复合性与其它准物权特征相同。因此，将土地开发权归入新型准物权，既照顾了土地开发权的法律效力，又不违反物权法定原则。
土地开发权是空间物权的一种，空间权作为一种新型财产权利，可以与建设用地使用权相分离，成为一项独立的物权。同时，土地开发权作为一种空间权，应注重其与城乡规划之间关系的研究，因为规划权决定着空间权的内容。土地开发权为所有权一束权利中之一种，为空间权的另一种形态，系为土地所有权人发展或开发其土地的权利。它系一种土地空间容积的移转制度，其旨趣在于使土地的准予开发与限制开发保持平衡。开发权是确认土地权利人利用土地空间的权利，受土地规划、建筑许可等制约。该权利客体具有经济价值，可用于交易。
美国学者Thomas L.Daniels运用地役权理论分析土地开发权，认为土地开发权属于地役权范畴。该说从土地权利负担角度认识土地开发权，虽然能够揭示土地所有权的社会义务，但未能阐明土地开发权与地役权的权利结构、权利来源的差异。地役权系在他人不动产上为自己权益设定负担，土地开发权不直接以不动产为对象范畴，二者在权利客体方面应该说差异显著。
随着社会经济发展，人类生产生活资源的稀缺性愈发凸显，人们对资源的利用更加细微深入，在土地及土地之上的空间中，为利用必要，法律作出分层，改变了过去将地表及地上至天际、地下至地心的范畴都赋予土地权利人，权利人可绝对自由支配的做法。土地开发权作为土地规划、用途管制、限制开发下的产物，表现出自身权利特性，而与已有权利发生分野。
在城乡建设用地置换过程中，还不完全是产权人出于“自愿”地进行开发权生产和交易，更多的是以一种行政命令的方式推进，行政权在此过程中发挥着重要影响力。由于中国地方政府在土地管控问题上过于强势，在置换中主要是行政主导下的有限市场化，而不是产权自由交易下的充分市场化，这种悖论的背后也反映出中国当前土地制度改革中一些新型权利的兴起与原有土地法律制度的滞后，不得不在成文法之外，寻求更多的利益诉求和权利诉求。
按照中国现行《土地管理法》的规定，耕地占补平衡及其土地指标的配置只能在省域内进行，但从实践来看，无论是非农建设用地指标额外生产、交易，还是耕地指标的挖掘和交易，都不是完全以“市场在资源配置的决定性作用”进行的，而在某种程度上是在政府的强力推动下完成。即使有市场调节的因素，但是市场配置在其中的作用与政府推动的作用相比，也非常有限。
所谓“增减挂钩”实施的出发点是在保护耕地和经济发展之间寻求平衡，它对中国城市发展和城乡空间资源配置影响重大。中国土地“增减挂钩”始于2004年国务院28号文件《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》。文件中规定，鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩。为规范增减挂钩工作，国土资源部先后出台了《关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见》（国土资发〔2005〕207号）、《城乡建设用地增加挂钩试点管理办法》（国土资发〔2008〕138号）等政策文件。此后，“增减挂钩”试点如雨后春笋般遍布全国。
世界先进国家TDR过程中的交易主体就是土地开发权所有者的主体——开发商和农民。同样，TDR买卖价格的商议和收益分配也直接由开发商和农民双方决定。政府作为第三方进行监督，但不参与交易本身，不参与收益的分配，亦不参与土地的经营，从而最大程度地保证了资源通过市场机制达到最高效的配置。由于发展阶段不同、政治经济社会各方面的特征不同，我们不可能直接移植其他国家的TDR。
然而仍可以通过研究和总结TDR的做法和经验，为中国土地开发权转移的探索提供一些借鉴和参考。合理的作法是，政府应该逐步退出城乡建设用地置换实践，在严格掌握土地的规划权、审批权以及落实土地用途管制的基础上，加强对城乡建设用地置换违法行为进行监管，而不是代替涉地农民或集体进行置换。尤其在土地指标生产和交换环节，应该通过相应的制度建设，为涉地农民和集体创造更为宽松的市场条件，如加强土地指标生产和交易信息平台建设、改进和完善置换审批流程、为置换项目实施和指标交易提供政策支持以及加强和完善项目监管的法律法规等。
土地开发权市场化交易的前提就是要赋予农民土地开发权，夯实农民集体土地所有权和使用权的法权基础。从国家要求农民集约化利用农村建设用地，向农民自发、自愿地集约化利用土地方向转变。而在此过程中，除了需要建立土地开发权市场化的制度基础以外，还要赋予农民更多的私权利。尤其是在推行农村集体建设用地的改革中，推行城乡建设用地置换的过程，就是不断赋予农民社会财产权的过程。在这个意义上而言，农村集体建设用地制度的变革是与农村社会整体转型和现代化密切联系在一起的。
土地开发权市场化配置是对中国土地权利体系的一种变革和更新，将土地开发权与土地规划等公权力冗杂在一起，并借用规划权实施开发权转移和获取财产利益。土地开发权定位为用益物权具有广泛的经济意义：
其一，契合经济发展需求，提升土地资源效用。土地作为稀缺资源在当代开发程度较高。其二，提供权利制度激励，充分实现土地价值。土地权利限制在形式上影响土地价值，但通过规划及管制，能够避免土地利用混乱、环境破坏、品质下降等诸多问题，实则在终极意义上提高了土地价值。其三，明晰土地空间产权，构筑市场交易基础。在法律层面，确认土地开发权作为用益物权，可确认权利人对土地开发容量的产权，该权利是权利人自取得土地所有权或物权性使用权时即应享有的权利。
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