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【正文】
【裁判要旨】
对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的法律关系，不应仅对劳动者年龄标准作形式审查，而应具体审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关，具体应区分两种情形：
其一，如果劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定享有劳动关系终止的权利，此时劳动者与用人单位形成的是劳务关系。
其二，劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，就不能适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，以劳动者享受基本养老保险待遇时为劳动合同终止的条件，此时，劳动者与用人单位形成的劳动关系。
【关联索引】
《劳动合同法》第44条
《劳动合同法实施条例》第21条
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款
【A公司诉称】
请求依法确认其与马某之间不存在劳动关系。
事实和理由：乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会所作的沙劳人仲字（2021）第【】号裁决认定事实不清，缺乏事实依据。
裁决认定A公司与马某之间是劳动关系的认定错误。马某于2020年5月20日应聘从事我A公司骑马山人大小区保洁员工作时，年龄已经58岁，达到法定退休年龄，A公司招聘工作负责人询问其是否已经退休、是否需要交社保时，马某明确答复说她是退休人员，不用原告公司给她交社保等。
因此，A公司一直就把马某看做是退休返聘人员，我公司与退休返聘人员签订的合同均是劳务合同，马某故意或恶意隐瞒重大个人信息，才导致A公司与马某没能签订劳务合同或劳动合同，应当认定是马某有重大过错，故，应当认定A公司与马某是劳务关系。
【马某辩称】
对于A公司的诉讼请求不认可，我与A公司应为劳动关系。
【法院查明】
2020年5月20日，马某入职A公司，从事保洁工作，工作地点为骑马山人大公务员小区，工资约定为每月2,600元，双方未签订劳动合同。
马某因受伤在2020年11月23日后再未给A公司提供劳动，马某参加了城乡居民基本养老保险，但尚未领取养老待遇。
另查明，2021年7月6日马某向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：确认马某与A公司在2020年11月23日存在劳动关系。A公司因不服该仲裁裁决书，向一审法院起诉。
【法院认为】
本案争议焦点问题为马某与A公司在2020年11月23日之间是否存在劳动关系。
一、从案件事实来看，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，女工人年满50周岁应当退休，马某于1962年10月10日出生，其2020年5月20日入职A公司时已超过我国女工人法定退休年龄50周岁，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，同时马某在入职A公司之前无固定职业，并未以A公司支付的报酬作为主要经济收入来源。
本案中马某实际工作6个月时间，该工作持续时间较短，可见马某对A公司该份工作的依赖性较低，A公司招录马某时亦未有建立长期的固定的劳动关系的意思表示，故虽然马某从事的工作属于A公司的业务组成部分，接受A公司的安排，并由A公司支付相应报酬，但是双方之间并不具备建立劳动关系的条件。
二、从法律规定来看，本案法律适用的一个关键问题是已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系应该如何认定。
首先，《劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》〔以下简称《解释（三）》〕第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》〔以下简称《解释（一）》〕第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
第五十四条规定：“本解释自2021年1月1日起施行。”本案于2021年9月13日立案，应当适用《解释（一）》的规定。即使按照二审判决适用的行为时有效的《解释（三）》的规定，对本案结果不产生影响。
但，上述两条法律均未对已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系应该如何认定作出规定，二审法院依据《劳动合同法》第四十四条第二项及《解释（三）》第七条的规定，反推认定因马某未享受基本养老保险待遇，故其与A公司之间形成的用工关系为劳动关系，缺乏法律依据。
其次，对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系应该如何认定的问题，法院分析如下：《劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止，《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”
上述法律和行政法规，均是对劳动合同终止的情形作出规定，具体本案应如何适用上述规定，法院认为，若单独适用《劳动合同法》第四十四条第二项，以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，假使劳动者达到法定退休年龄，不办理退休手续，也不领取基本养老保险待遇，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销，在这些情形下对用人单位有失公平。
因此根据《劳动合同法》第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”可见，上述两个规定并不冲突，而是补充与完善的关系。
本案中，因马某未享受基本养老保险待遇，故不能直接适用《劳动合同法》第四十四条第二项的规定。本案应该适用《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定。
当然，从本条规定原意出发，如果因劳动者达到法定退休年龄直接赋予用人单位的劳动合同终止权，在一定程度上也会对劳动者合法权益造成损害，故对于适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的审查，也应该具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。
本案中，马某并未与A公司签订劳动合同书，双方当事人缺乏建立劳动关系的意思表示，根据查明的事实，马某入职A公司之前并无固定职业，其自行参加了城乡居民基本养老保险，目前未能享受养老保险待遇的原因在于其未满60周岁缴费未满15年，即A公司对马某未能享受养老保险待遇并无主观上的过错，故A公司与马某之间无法认定为劳动关系。
三、从法律精神和社会效果来看，一是马某请求确认2020年11月23日其与A公司的劳动关系，实际目的为获得工伤赔偿，但根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》〔人社部发（2016）29号〕以及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）中，均予以明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作时间伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，故马某虽因已超过法定退休年龄而不能与A公司建立劳动关系，但并不影响其工伤的认定，对于马某的权益并未造成实际影响。
二是从立法目的出发，已超过法定退休年龄的劳动者区分不同情况认定用工关系，有利于劳动人员的有序流动及经济社会的有利发展。因马某到A公司工作时已超过法定退休年龄，社保经办机构无法为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳，如确立劳动关系，A公司将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，故对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系认定，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由亦不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。
综合上述分析，马某入职时其与A公司之间的用工关系因其已达到法定退休年龄而导致劳动关系自然终止，此后双方形成的是劳务关系，即从马某入职时至2020年11月23日双方形成的是劳务关系，A公司的再审理由成立。
综上，A公司的再审请求成立，依照《劳动合同法》第四十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条、《民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项、第二百一十四条第一款规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民终【】号民事判决及乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初【】号民事判决；
二、马某与A公司在2020年11月23日不存在劳动关系。
【裁判结果】
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2021年10月28日作出（2021）新0103民初【】号民事判决，判决：确认马某与A公司在2020年11月23日存在劳动关系。
宣判后，A公司提出上诉。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2021年12月31日作出（2021）新01民终【】号民事判决，驳回上诉，维持原判。宣判后，A公司提出再审申请。
新疆维吾尔自治区高级人民法院于2022年12月7日作出民事裁定，裁定对本案提审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2023年3月30日作出（2022）新民再【】号民事判决。
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