【编者按】
本文转自微信公众号《中国政法大学刑事辩护研究中心》2024年07月16日的同名文章。作者梅育，北京市京师律师事务所刑辩研修院副院长。
梅育兄原系云南省高级人民法院刑庭副庭长、高级法官，省禁毒法学研究会理事，省委扫黑办案件组组长，最高人民法院《刑事审判参考》特邀编辑。曾经长期从事审判工作，承办过若干在全国具有重大影响的大要案，对涉黑涉恶犯罪、职务犯罪、经济犯罪、毒品犯罪、死刑案件等具有丰富实务经验。
【正文】
网购时代，物流寄递业融入社会日常生产生活，通过物流寄递这一非接触方式交付毒品比较常见，并呈不断增长趋势。其中有的购毒者为自己吸食，网购少量毒品（指折算为海洛因、甲基苯丙胺10克以下），贩毒者从境外通过国际快递方式进行交付。一个值得探讨的相关毒品法律适用争议问题是：网购并接收国际物流寄递方式交付的少量毒品，能否认定为走私毒品罪？问题实质在于，购毒者是否应当对接收毒品之前贩毒者通过国际快递走私毒品的行为承担刑事责任。
问题看似简单平常，在现行法律框架下却涉及复杂的毒品案件精准适用法律问题，直接关系到罪（走私毒品罪）与非罪（少量毒品的不构成非法持有毒品罪）、此罪（走私毒品罪）与彼罪（毒品数量较大以上的构成非法持有毒品罪），具有重要的实践意义。如果购毒者与贩毒者构成走私毒品共同犯罪，无论毒品数量多少，依照刑法第347条第1款的规定都应当入罪，以走私毒品罪追究刑事责任；如果购毒者不应当对贩毒者的国际快递走私交付行为负责，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意，根据刑法第348条的规定，毒品达到数量较大标准以上的（即折算为海洛因、甲基苯丙胺10克以上），以非法持有毒品罪论处，没有达到数量较大（即少量毒品）这一非法持有毒品罪入罪标准的，不作为犯罪处理。目前司法实践做法是以走私毒品罪定罪处罚，对此存在不同意见，需要进一步探讨。
一、问题缘起
案例1：某知名乐队成员杜某某走私毒品案。杜某某通过微信联系境外卖家，从美国购买邮票状“LSD”9张，并通过邮寄方式走私入境。该邮件在天津海关通关时被查获并移交北京海关缉私局处理，杜某某在收货地址现场被抓获，上述邮票状“LSD”净重0.13克，检出麦角二乙胺（系列管一类精神药品）。法院认定，杜某某违反毒品管理制度及海关法规，逃避海关监管，从境外购买毒品并邮寄入境，构成走私毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。
案例2：张某某走私毒品案。张某某系大学毕业刚参加工作的年青人，因独自在外地工作，精神空虚并出于好奇，偶然间通过网络信息添加他人微信，后通过微信购买了3颗胶囊“Molly”，对方发货后告知快递单号，张某某查询得知快递系从美国寄出。张某某收取包裹时被抓获，查获的3颗胶囊净重0.5克，检出MDMA（摇头丸）、氯胺硐成分。法院认定，张某某明知是毒品而向国外卖家购买后，通过国际快件邮寄进入我国境内并签收，构成走私毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元。
当前毒品类犯罪与通常意义上理解的传统毒品犯罪发生了很大变化，由于海洛因、甲基苯丙胺等传统毒品获取难、价格高，相当部分案件是列管麻醉药品和精神药品的替代滥用，法律意义上的毒品就是指列管麻醉药品和精神药品的滥用。实践中经常出现上述类似案例，购毒者通过微信等平台网购少量甚至微量列管麻醉药品和精神药品用于自吸，大多在1克以下甚至不足0.1克，不少人是出于好奇、精神空虚等动机初次购买，一次不经意的网购举动就可能涉嫌相关毒品犯罪。
目前，司法实务对于购毒者网购并接收物流寄递交付的少量毒品用于自吸，存在仅因对方发货地点是境外和境内不同，而作罪与非罪两种截然不同的处理。接收国内快递交付少量毒品的，作出罪处理，不以犯罪论处；接收国际快递交付少量毒品的，以走私毒品罪定罪处罚。
具体而言，对于接收国内物流寄递交付毒品的，昆明会议纪要和此前的武汉会议纪要均规定，“购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。”从纪要体系逻辑来看，这一规定适用对象应为接收国内物流寄递方式交付毒品的情形。本来，按照刑法第347条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。但吸毒在我国只是违法行为，不是犯罪，而吸毒必然涉及购买、运输、持有等状态，因此最高法院先后发布的几个会议纪要对吸毒者的相关行为都予以特殊考虑。这里关于接收物流寄递毒品行为定性的规定，与对于吸毒者购买、运输、储存毒品的行为定性是相同逻辑，都潜含了考虑吸毒者毒品吸食量的问题。对于吸毒者购买、运输、储存毒品的，预留了少量毒品的出罪空间，即以毒品数量较大为标准，划分罪与非罪的数量界限，数量较大的定非法持有毒品罪，少量毒品的不以犯罪论处。相应地，接收国内物流寄递方式交付的少量毒品用于自吸，就不作为犯罪处理。
但是，接收国际物流寄递交付毒品的，不同之处在于多了走私入境这一环节，侵犯了海关监督秩序，实务中只要购毒者主观明知毒品是从境外寄递，一般都以走私毒品罪论处。这种“一刀切”的做法，过于机械、笼统和绝对，适用法律有失精确，犯罪圈过大，打击面过宽，社会效果也不好。
二、将网购并接收国际快递交付的少量毒品一律认定为走私毒品罪，值得商榷
认为网购并接收国际快递交付的少量毒品构成走私毒品罪，主要有以下三种理由。
（一）购毒者网购毒品的行为引起贩毒者的走私犯意，进而促成其通过国际快递方式走私入境交付毒品，构成走私毒品共同犯罪
这是将网购并接收国际物流寄递方式交付毒品认定为走私毒品罪的主要理由之一。实践中侦查取证和判决的重点主要就是围绕购毒者是否主观明知是毒品、是否明知贩毒者通过国际快递方式交付毒品，只要知情的，即使贩毒者发货后才知晓，一律认定为走私毒品罪。
事实上，无论传统当面交付还是网购后通过物流寄递方式交付毒品，贩毒者的交付行为必然都是在购买前提下产生和进行的，双方共同促成毒品交易的完成，购毒者是网购的，必然还需要支付运费，提供地址、电话等相关信息，但通常并不会将买卖双方认定为共同犯罪。否则，对于接收国内物流寄递交付毒品的，也应认定为购毒者促进成了贩毒者运输毒品的犯意，进而认定其构成运输毒品共同犯罪。但昆明会议纪要并没有如此规定，实践中也没有这样的认定，对此并不存在争议。即使认为购毒者促进成了贩毒者运输毒品的犯意，属于共同运输毒品，昆明会议纪要也规定了以数量较大作为吸毒者运输毒品的入罪标准，接收物流寄递交付的少量毒品，因达不到数量较大标准，当然也不作为犯罪处理。就这一点而言，接收国际快递交付毒品与接收国内快递交付毒品，二者性质和本质上并没有区别。
因此，将购毒行为引起贩毒者走私犯意并进而促成其通过国际快递方式交付毒品作为认定购毒者构成走私毒品罪的理由并不充分。以此对接收国际或国内物流寄递方式交付毒品作罪与非罪区别对待，存在标准不一的问题。问题的重点是在购毒者是否知情的基础上，进一步考察其是否存在事前通谋走私，仅网购并提供收货地址、电话并支付运费，仅明知贩毒者是通过国际快递方式交付毒品，不应以走私毒品共犯论处。
（二）网购并接收国际快递方式交付毒品，客观上存在走私行为，侵犯了海关监管秩序，构成走私毒品罪
这是将接收国际和国内物流寄递方式交付毒品分别作入罪和无罪处理的主要理由，二者区别在于是否跨越国（边）境。
从行为主体看，将毒品走私入境的是贩毒者。贩毒者通过国际快递方式走私交付毒品，属于其贩卖行为的组成部分，走私行为是由贩毒者主导实施。购毒者支付运费，提供姓名、电话等信息，属于其网购的组成部分，通常并未参与贩毒者的寄递走私行为，更无从控制和左右寄递地点，原则上不应就毒品交付前贩毒者的国际快递走私行为承担刑事责任，否则存在客观归罪之嫌。
这一观点有意无意忽略了通过国际快递方式将毒品走私入境、侵犯海关监管秩序的行为主体到底是谁。该观点与前一观点相似，都暗含了购毒者与贩毒者构成共同犯罪的前提，因此购毒者需要对国际快递走私入境的行为负责。显然贩毒者才是国际快递方式走私毒品的行为主体，除非存在事前走私通谋，否则对购毒者不应当以共同犯罪论处。案例1、案例2裁判文书表述中，都在无形中将国际快递行为主体直接转换成了购毒者，这并不完全符合客观事实。
从行为实质看，网购少量甚至微量毒品用于自吸，本质上还是吸毒者动态持有少量毒品的问题。毕竟，吸毒不是犯罪，无论是此前的大连会议纪要、武汉会议纪要还是昆明会议纪要都容许少量持有毒品，一再强调吸毒者携带少量毒品在运输环节被查获的，不以犯罪论处。同理，存在跨境行为的，也应当秉持同一理念，为少量毒品跨境行为预留出罪空间。否则，实质上就相当于将吸毒行为犯罪化处理。
（三）网购并接收国际快递方式交付毒品，违反了刑法第155条关于间接走私行为以相应走私犯罪论处的规定
这种观点认为，刑法第155条规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，应当以相关走私犯罪论处。因此，直接向走私人非法收购走私进境的毒品，或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖毒品的，属于走私毒品的行为。
从法律渊源看，早在1994年《最高人民法院<关于适用全国人大常委会关于禁毒的决定>若干问题的解释》（法发〔1994〕30号）也曾规定，直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的，以走私毒品论处。但是该司法解释已经失效，相关内容在此后毒品类司法解释和规范性文件中均未见吸收规定，这本身也说明现行相关毒品司法解释和规范性文件并没有承继这一理念。
从文义解释看，“收购”字面意思是指大量或者从各处购入，一般都有事前通谋，多是大宗购买，而且必须是行为人在境内直接向走私人非法收购。而网购少量毒品用于自吸，贩毒者从境外通过国际快递方式进行交付，显然与刑法第155条间接走私的“收购”含义并不相同，这是性质不同的两个概念，不能简单套用。
三、网购并接收国际快递交付的少量毒品用于自吸，应当以是否存在通谋为标准，区分情形，分别定性
网购并接收国际快递交付的少量毒品用于自吸，实践中情形多样。有的在购买环节明知贩毒者从境外寄递，并与贩毒者就如何走私入境进行过商议，存在事前通谋；有的仅明知毒品是从境外寄递；有的是贩毒者发货后，购毒者通过其提供的国际快递单号查询才得以知晓；有的可能就不知道贩毒者是通过国际快递方式交付。
对于网购并接收国际快递交付的少量毒品用于自吸的行为定性，应当充分考虑物流寄递方式交付的特点，坚持主客观相一致原则，以购毒者在购买环节与贩毒者是否形成走私通谋、对走私是否起到实质作用作为判断标准，区分不同情形，分别定性处理。即：购毒者在网购环节与贩毒者就走私毒品形成通谋，符合共同犯罪条件的，可以认定为走私毒品罪。没有事前通谋，购毒者仅明知贩毒者通过国际快递方式交付，特别是发货后才知晓的，不应当以走私毒品罪论处，作治安处罚即可；如果毒品数量达到较大以上的，可依法认定为非法持毒品罪。这种梯次性处理模式，并不存在放纵犯罪，打击不力的问题。
购毒者仅明知通过国际快递方式交付毒品不构成走私毒品罪的具体理由如下：
（一）核心是，网购少量毒品用于自吸，购毒者仅明知贩毒者通过国际快递方式交付，并未与贩卖者形成走私通谋
一般而言，网购者虽然明知毒品寄递自境外，但其主观上只有购买毒品的故意，并没有参与走私的故意，未与贩卖者共谋如何走私，客观上更无相关走私行为，其关注和参与的有且仅有购买行为而非走私行为。因此，发货地点是境内还是境外不是问题关键，最主要还是坚持主客观相一致原则。网购少量毒品用于自吸，仅明知卖家通过国际快递方式交付，与卖家并未形成走私共谋的，不构成走私毒品共同犯罪。当然，如果在购买过程中与贩毒者共谋如何走私毒品，则另当别论。
购毒者提供收货地址、电话、支付运费等是购买行为的组成部分，即使存在使用假名、假收货地址等行为，通常联系电话不会假，其目的主要是为了掩盖购买毒品的行为而不是掩盖走私行为，并不影响行为的定性。况且，网购使用假名等也是生活常见现象。这些行为只能证明购毒者主观上明知是毒品，而不能证明其是走私毒品，不能据此认定购毒者构成走私毒品罪。
说到底，购毒者只是购买毒品用于自吸，只不过是贩毒者利用国际快递方式交付毒品。因此，武汉会议纪和昆明会议纪要都规定，购毒者、代收者接收（国内）物流寄递交付的毒品，只要没有证据证明有贩卖毒品等其他犯罪故意的，毒品数量达到较大以上的，只能以非法持有毒品罪论处。接收国际快递交付毒品，也是同样的道理，快递寄递地点是境内还是境外，并不影响购毒者行为性质的认定。购毒者不应对贩毒者通过国际快递走私毒品的行为负责，数量达到较大以上的，可依法认定为非法持有毒品罪，少量毒品的，达不到非法持有毒品罪的入罪标准，不能以犯罪论处。
事实上，传统当面毒品交易案件中，购毒者也完全可能明知毒品来自于境外（有的毒品品种国内根本不生产），但一般不会因此认定购毒者与贩卖者构成走私毒品共同犯罪。认定购毒者网购并接收国际快递方式交付毒品以走私毒品共犯论处，前提必须是参与其中，与贩毒者就通过国际快递方式走私毒品具有共同故意或者共同行为，否则不应认定构成走私毒品罪。
（二）关键是，毒品通过国际快递走私入境完全由贩毒者主导和实施，购毒者并未参与，更无从控制和左右寄递地点，不应对此行为承担走私毒品的刑事责任
网购毒品案件，有的购买时知道贩毒者将通过国际快递方式交付毒品，但更常见的情形是贩毒者发货后，购毒者从其提供的国际快递单号才得以知晓毒品寄递自境外，购毒者对此根本无法掌控，不应对寄递走私行为承担刑事责任。案例2中，张某某网购后就曾因为担心而提出不想再要毒品，但卖家告知已经通过国际快递寄出，张某某无法左右贩卖者的物流寄递地点，仅是事后知情。又假设，网购毒品并知晓对方通过国际快递方式交付，但后来贩毒者因为某种原因改从境内寄递交付的，购毒者对此不知情，又当如何定性？
（三）特别是，昆明会议纪要规定购毒者接收国内物流寄递交付毒品，对贩毒者的寄递运输毒品行为不承担刑事责任。同理，购毒者接收国际快递方式交付毒品的，对贩毒者的寄递走私毒品行为也不应承担刑事责任
昆明会议纪要规定，“购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。”这一规定来源于武汉会议纪要，虽然是针对接收国内物流寄递方式交付毒品而言，其理由同样适用于接收国际快递方式交付毒品的行为定性。
按照武汉会议纪要《理解与适用》，“第一，贩毒者通过物流寄递方式向购毒者交付毒品的行为属于其贩卖毒品行为的组成部分，该运输毒品行为通常由贩毒者主导实施，购毒者原则上不应对毒品交付前由贩毒者实施的运输毒品行为承担刑事责任。第二，在当面交付的贩卖毒品犯罪中，购毒者通常不对贩毒者为送货而实施的运输毒品行为承担刑事责任，不将购毒者、贩毒者认定为运输毒品罪的共犯；同理，在贩毒者通过物流寄递方式交付毒品的情况下，一般也不应将购毒者、贩毒者认定为运输毒品罪的共犯，否则所有接收毒品的购毒者（包括因吸食而少量购买毒品者）都将构成运输毒品罪，会造成打击面过大。因此，《纪要》规定，购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，一般应当以非法持有毒品罪定罪处罚。” 当然，在个别情况下，如果购毒者对贩毒者交付运输毒品的行为起支配作用，或者与贩毒者共同交付运输毒品，购毒者、贩毒者符合以运输毒品罪共犯论处的条件的，可以认定为运输毒品罪。
据此，接收国内物流寄递交付毒品的，实践中对购毒者并不以运输毒品罪论处。同样的网购行为，同样的道理，贩毒者从境外通过国际快递发货，即使购毒者主观明知，同样也不能对购毒者以走私毒品罪论处。如果仅仅因为不受购毒者控制和左右的物流寄递地点是境外还是境内，分别作罪与非罪处理，逻辑不通，情理不通。从购毒者角度来讲，其关注重点是所购买毒品的种类、数量、价格，通常并不关注物流寄递的发货地点，更不能掌控发货地点。如果购毒者没有与贩毒者事前通谋如何走私，实际上只是实施了同样的网购行为，仅仅因为不是由其实施、不受其掌控的发货地点不同就存在罪与非罪的巨大差距，不符合情理，也不符合物流寄递交付方式的客观情况。
（四）网购少量甚至微量毒品用于自吸，社会危害性较小，不具备犯罪所需的严重社会危害性这一本质要件
将这种违法行为作入罪处理，以治罪代替治理，并不符合法律效果与社会效果相统一的执法司法要求。这种情形，应当属于刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。当然，如果是多次、高频率网购毒品则另当别论。
（五）将网购并接收国际快递方式交付的少量毒品用于自吸认定为走私毒品犯罪，背离普通民众的朴素认知和法感情，社会效果并不好，对此作出罪处理符合宽严相济刑事政策及毒品政策
宽严相济是我国基本刑事政策，适用于所有类型刑事案件。对于毒品犯罪既要坚持依法从严，但也要区分情况，体现 “宽以济严”，这同样是宽严相济刑事政策的应有之义。如果将网购少量甚至微量毒品用于自吸，尤其是初次购买的，仅因为贩毒者从境外通过国际快递方式交付，仅因为行为人对此知晓（有的是发货后才知道）就作为走私犯罪处理，对此普通人的认知和法感情难以接受，无论如何就是一个网购、自吸行为，通过什么方式交付、从哪里发货都是贩毒者的行为。
同时，刑法是一把双刃剑，是不得已的恶，谦抑性是刑法的基本品格，刑事司法始终应当保守审慎。如果机械执法，简单套用，将此类社会危害性较小的行为作入罪处理，通常刑期很短，但由此对个人和家庭成员会产生巨大附随负作用，违背法律效果与社会效果相统一。案例2被告人张某某是独生子，大学毕业独自在外地工作，孤独寂寞，无意间在网上浏览到相关消息，添加微信后一个瞬间的支付操作，人生毁灭，父母受累。有感于此，抛砖引玉，以期法律同仁共同关注，促进执法司法更加公平正义。
（六）将网购并接收国际快递交付的少量毒品用于自吸定性为走私毒品罪，属于变相将吸毒行为作为犯罪处理，违反法律规定
吸毒在我国不是犯罪，吸毒必然涉及购买、持有、运输毒品，即使因此构成相关犯罪，司法政策和司法实务历来都是区别对待，给予一定特殊考虑，防止变相用刑罚惩处吸毒行为。比如吸毒者运输毒品的，毒品数量达到较大以上才作为运输毒品罪处理，吸毒者因购买、储存毒品的，数量达到较大以上才认定为非法持有毒品罪。网购少量毒品用于自吸，如果仅因贩毒者通过国际物流寄递入境而认定构成走私毒品罪，无疑是变相用刑罚手段惩治并不属于犯罪的吸毒行为，与刑法规定并不相符。
四、结语及辩护要点
第一，综上所述，购毒者网购并接收国际快递交付的少量毒品用于自吸，仅明知贩毒者从境外发货，没有形成事前通谋的，不应认定为走私毒品犯罪。
注意，这里出罪处理有三个限定词：自己吸食、少量毒品、初次购买。网购毒品用于自己吸食，并不危害他人，社会危害性相对较小，吸毒只是违法行为，并不是犯罪。少量毒品，刑法与相关会议纪要规定这一数量标准，本身就考虑了预留合理吸食量的空间，而实践中网购并接收国际快递方式交付毒品的案件，一般都是少量毒品甚至微量毒品，大多在1克以下，社会危害性较小。初次购买，是情节限定，否则可能存在放纵利用少量、多次通过国际快递走私毒品，逃避法律制裁的问题。
第二，即使将网购并接收国际快递交付的少量毒品用于自吸认定为走私毒品共同犯罪，在现行法律框架下也存在两种方式可作无罪、从轻辩护。
一是引用刑法第13条“但书”规定。结合具体案件情节进行分析，充分论证属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，以此作无罪辩护。
二是引用从犯的规定。不能因为主犯（贩毒者）未到案而不予认定为从犯，更不能因为主犯未到案而将从犯（购毒者）事实上作为主犯对待，这是多年来司法实务中形成共识的做法。通过国际快递方式将毒品走私入境是由贩毒者实施，根据此类案件在案证据条件通常都可以将购毒者认定为走私毒品的从犯，并根据毒品数量和其他情节，依照刑法第27条的规定，作从轻、减轻处罚乃至免除处罚辩护。
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