厚积薄发，启行千里
刑法中关于食品类犯罪相关的罪名规定有三个，分别是第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪、第一百四十三条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪和第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪。截止至撰文之时，笔者在人民法院案例库中以“食品”、“保健品”和“产品”等作为关键词，共检索出1个指导性案例和30个参考案例，其中生产、销售有毒、有害食品罪21例，生产、销售不符合安全标准的食品罪6例，生产、销售伪劣产品3例，非法经营罪2例。笔者根据其中反映出的重点问题对案件进行分类，梳理相应的裁判观点，以供读者参考。
生产、销售有毒、有害食品罪系列案件索引
一、有毒、有害的非食品原料的认定
（一）指导性案例70号：北京阳光—佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案（2016-18-1-072-001）
（二）吕某辉等生产、销售有毒、有害食品案(2023-02-1-072-008)
（三）曹某东等生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-009）
（四）沈某明等生产、销售有毒、有害食品案(2023-02-1-072-010)
二、对食品中添加“非食品性原料”行为的定性
（一）史某等生产、销售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-001）
（二）田某某生产、销售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-002）
（三）周某峰生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-020）
三、对生产者和销售者主观明知的认定
（一）荆某等生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-002）
（二）宋某迎销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-014）
(三) 杨某号、冯某销售有毒、有害食品案（2024-03-1-072-001）
（四）广州某泰生物科技公司、李某东、郝某仁生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-006）
（五）张某军生产、销售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-003）
（六）谭某、陈某销售有毒、有害食品案（2023-03-1-072-001）
四、循环加工、提炼、使用、销售“口水油”的行为定性
（一）邓某均、符某宣生产、销售有毒、有害食品案（2023-05-1-072-001）
（二）郑某甲、郑某乙生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-012）
（三）吴某、何某兵生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-005）
五、保健品和药品的区分
（一）钟某本销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-003）
（二）刘某安销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-007）
六、犯罪金额的认定
（一）李某等人生产、销售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-004）
（二）王某等销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-011）
一、有毒、有害的非食品原料的认定
（一）指导性案例70号：北京阳光—佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案（2016-18-1-072-001）
法院生效裁判认为，本案中盐酸丁二肌系在我国未获得药品监督管理部门批准生产或进口，不得作为药品在我国生产、销售和使用的化学物质；其亦非食品添加剂。盐酸丁二胍也不属于上述《解释》第二十条第二、第三项规定的物质。根据扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明，盐酸丁二胍与《解释》第二十条第二项《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的其他降糖类西药（盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍）具有同等属性和同等危害。长期服用添加有盐酸丁二胍的“阳光一佰牌山芪参胶囊〞有对人体产生毒副作用的风险，影响人体健康、甚至危害生命。因此，对盐盐酸丁二胍应当依照《解释》第二十条第四项、第二十条的规定，认定刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。
被告单位阳光一佰公司、被告人习文有作为阳光一佰公司生产、销售山芪参胶囊的直接负责的主管人员，被告人杨立峰、钟立檬、王海龙作为阳光一佰公司生产、销售山芪参胶囊的直接责任人员，明知阳光一佰公司生产、销售的保健食品山芪参胶囊中含有国家禁止添加的盐酸丁二肌成分，仍然进行生产、销售；被告人尹立新、谭国民明知其提供的含有国家禁止添加的盐酸丁二胍的原料被被告人习文有用于生产保健食品山芪参胶囊并进行销售，仍然向习文有提供该种原料，因此，上述单位和被告人均依法构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中，被告单位阳光一佰公司、被告人习文有、尹立新、谭国民的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人杨立峰的行为构成生产有毒、有害食品罪；被告人钟立檬、王海龙的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。
裁判要旨：行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。
（二）吕某辉等生产、销售有毒、有害食品案(2023-02-1-072-008)——生产、销售添加国家禁用药物成分的假冒保健食品的定性
法院生效裁判认为，被告人吕某辉、吕某省、吕某伟为谋取非法利益，违反国家规定，在生产、销售的假冒保健食品中掺入格列本脲和西地那非，两种药品均属于因危害人体健康被列入《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，应当认定为有毒、有害的非食品原料，三被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。
裁判要旨：因危害人体健康被国务院有关部门列入《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，属于刑法第144条规定的“有毒、有害的非食品原料”。生产、销售保健食品过程中非法添加上述物质的，依法认定为生产、销售有毒、有害食品罪。
（三）曹某东等生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-009）——生产、销售喂食盐酸克仑特罗的猪肉的定性
法院生效裁判认为，盐酸克仑特罗，俗称“瘦肉精”，属于原农业部发布的第193号公告《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》中禁止使用的β-兴奋剂，属于“有毒、有害的非食品原料”。被告人曹某东、曹某兴明知其收购的生猪喂食了“瘦肉精”仍予以销售；被告人宋某亮明知曹某东、曹某兴贩卖的生猪含有“瘦肉精”而提供公司收购生猪的检测信息，三人互相利用，互相配合，系共同犯罪，均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。
裁判要旨：2002年,原农业部发布第193号公告《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》，禁止包括克仑特罗在内的β-兴奋剂在所有食品动物中使用。2019年12月27日，农业农村部第250号公告《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》废止了原农业部第193号公告，但仍将β-兴奋剂列为禁止使用的药品。该清单中的物质属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定的“黑名单”上的物质，应当认定为刑法第144条规定的“有毒、有害的非食品原料”。生产、销售添加上述清单中物质的食品动物，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
（四）沈某明等生产、销售有毒、有害食品案(2023-02-1-072-010)——“地沟油”类有毒、有害非食品原料的认定
法院生效裁判认为，使用各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料生产、加工“食用油”的，属于利用“地沟油”生产“食用油”，生产或者明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。由于对“地沟油”的鉴定检验技术方法尚不成熟，存在未检出有毒、有害成份的情况，但本案被告人供述、证人证言等在案证据能够证明涉案“食用油”是用猪肉废弃物加工制成，其质量和安全没有任何保障，对人体健康的损害显而易见，人民法院可以直接认定为“有毒、有害的非食品原料”。被告人沈某明、李某霞在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且属情节特别严重；被告人沈某权、刘某贵在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产有毒、有害食品罪，沈某权属情节特别严重；被告人罗某刚、刘某、王某远、庞某忠销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。
裁判要旨：在案证据能够证明被告人使用各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料生产、加工“食用油”，对人体健康明显具有损害的，司法机关可以直接认定为“有毒、有害的非食品原料”。
二、在食品中添加“非食品性原料”行为定性
（一）史某等生产、销售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-001）——利用餐厨垃圾、废弃油脂等加工火锅锅底销售行为的定性
法院生效裁判认为，被告人史某等人利用餐厨垃圾、废弃油脂等非食品原料加工成火锅红汤、鸳鸯锅锅底销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。
裁判要旨：餐厨垃圾、废弃油脂属于国家卫生主管机关明令禁止使用的非食品物质，且属于刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪规定的有毒、有害的非食品原料。使用餐厨垃圾、废弃油脂加工食品并销售的行为，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
（二）田某某生产、销售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-002）——使用琥珀胆碱捕杀狗并加工、销售供人食用行为的定性
法院生效裁判认为，氯化琥珀胆碱，简称琥珀胆碱，是一种骨骼肌松弛药，临床上多用于局部麻醉，人食用后会出现不同程度中毒现象，严重可以导致死亡。使用琥珀胆碱毒死的狗肉，狗肉中含有残留的琥珀胆碱，属于掺入有毒、有害非食品原料的食品。被告人田某某为谋取非法利益，生产、销售掺入有毒、有害非食品原料的食品，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。本案中先前销售的部分狗肉因已被消费者食用，无法进行毒物成分的鉴定，但田某某供述其收购的狗肉全部都是用琥珀胆碱捕杀的，再经过简单加工后销售给了贵阳的王某某和谭某某，并且公安机关从王某某和谭某某二人处扣押的尚未向消费者出售的冷冻狗肉制品经抽样检测出有琥珀胆碱成分，故可以认定已销售的狗肉均属于被掺入了有毒、有害非食品原料的食品。
裁判要旨：1.使用琥珀胆碱等药品或有毒化学品捕杀狗，再进行加工、销售用于食用的，属于生产、销售掺入有毒、有害非食品原料的食品的行为，应当以生产、销售有毒、有害食品罪论处。2.对于已销售的部分食品因已被消费者食用，无法进行毒物成分鉴定的，亦可以根据被告人供述，结合扣押食品抽检情况，判定已销售的食品是否属于掺入有毒、有害非食品原料的食品。
（三）周某峰生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-020）——在豆芽制发过程中添加兽用抗菌药行为的定性
法院生效裁判认为：1.被告人周某峰在豆芽制发过程中添加兽用抗菌药，其行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。（1）豆芽属于食用农产品还是加工食品，国家层面尚无统一认定。根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号，以下简称2013年《办理食品案件解释》)第八条的规定，在食品加工、销售等过程中超限量或者超范围滥用添加食品添加剂，或者在食用农产品种植、养殖等过程中超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照生产、销售不符合安全标准的食品罪定性处理。司法实践中，对于豆芽是属于食用农产品还是加工食品，存在较大争议。根据农业部、食品药品监管总局于2014年11月签署的《农业部、食品药品监管总局加强食用农产品质量安全全程监管合作协议》，在食品安全属地管理的原则下，在省级及省级以下层面，由同级地方人民政府根据当地豆芽生产经营实际和监管机构设置情况，合理确定豆芽监管部门及其职责分工，并报农业部、食品药品监管总局和有关部门备案。由此可见，国家层面并未对豆芽属于加工食品还是食用农产品进行统一认定，而是将认定权限下放到各省。在本案案发地浙江省，豆芽由食品药品监管部门按照食品安全法对“加工食品”的要求进行监管。（2）在豆芽制发过程中添加兽药的行为 ，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。如前所述，根据2013年《办理食品案件解释》第八条的规定，在食品加工、销售等过程中超限量或者超范围滥用添加食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照生产、销售不符合安全标准的食品罪定性处理。经查，恩诺沙星属于喹诺酮类药物，是一类人工合成的广谱抗菌药，用于治疗动物的皮肤感染、呼吸道感染等，是动物专属用药。对于在食品动物养殖过程中超限量或者超范围使用恩诺沙星，动物肉类制品中含有严重超出标准限量的兽药残留的，可以按照生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。但是，对于食用农产品“超范围”滥用添加行为的认定，要注意把握“超范围”的外延，不能将食用植物种植过程中使用兽药或者食品动物养殖过程中使用农药的行为，也解释为“超范围”滥用添加行为。因此，即使在认定豆芽属于食用农产品的地方，因豆芽属于食用植物，而非食品动物，在豆芽制发过程中使用兽药的行为，也不属于2013年《办理食品案件解释》第八条第二款规定的“超范围”滥用添加行为。2.被告人周某峰的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。根据刑法第一百四十四条的规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。本案中，被告人周某峰在豆芽中添加的恩诺沙星系兽药，无论豆芽被认定为食品还是食用农产品，恩诺沙星均属于禁止在豆芽中添加、使用的“非食品原料”，且毒害性明确。因此，当恩诺沙星被用于食品、食用植物的生产、种植、销售、运输、贮存等环节时，可以被认定为“有毒、有害的非食品原料”。被告人周某峰在豆芽制发过程中使用兽药恩诺沙星作为抗菌剂，经检测，查获的两批黄豆芽的恩诺沙星成分分别高达4730微克/千克、2950微克/千克，且周某峰的作坊经营时间长、豆芽产量大、辐射地域广，其行为具有刑事可罚性。
裁判要旨：对于豆芽是属于食用农产品还是加工食品，目前在国家层面尚无统一认定。无论是将豆芽认定为食用农产品，还是加工食品，在豆芽生产过程中添加兽药恩诺沙星的行为，都属于掺入“有毒、有害的非食品原料”，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
三、生产者、销售者主观明知的认定
（一）荆某等生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-002） ——生产、销售有毒、有害食品罪中生产者和销售者主观明知的认定
法院生效裁判认为，第一，本案虽未从生产现场查获有毒、有害的非食品原料，但综合全案证据分析，应系甲公司在购买原料至运输到加工厂期间，向涉案产品中非法添加有毒、有害的非食品原料。经查，甲公司的委托加工行为处于原料供货商（河北省药材商）和加工方（乙公司）的中间环节，但是从动机方面分析，药材商和乙公司赚取的分别是原料费和加工费，压片糖产品有无效果、销量如何不影响该二者利润的赚取，而本案的直接受益者是生产方甲公司和销售方丙公司。因销售方接触的是复合苦荞麦压片糖成品，故甲公司具有添加非法物质的机会和动机，结合生产流程，应系甲公司在购买原料至运输到加工厂期间添加。
第二，在案证据足以认定被告人荆某、张某具有向涉案产品掺入有毒、有害的非食品原料的行为或者对掺入行为明知。经查，被告人荆某发起设立甲公司、支付甲公司注册资金、租赁办公用房，是甲公司实际负责人。甲公司所生产、销售的苦荞麦产品系仿照荆某父亲的荞芪胶囊配方制作，该配方由荆某所提供。荆某还曾对苦荞成分进行检测，意图对苦荞麦产品的显著功效作出“合理解释”。但荆某提供的配方既没有按照法律规定在食品药品监管部门备案，也没有向他人展示或留存。可见，荆某不仅具有相关领域的专业知识，更知道如何规避法律、蒙蔽他人，故可以认定其具有向涉案产品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为。被告人张某是甲公司名义上的法定代表人，实则听从荆某指挥。张某是除了荆某以外唯一接触到配方的人员，其持配方到河北省购买原料，每次采购完就将配方撕毁。作为原料采购人员，张某理应对所采购原料的品种和数量把关，但张某归案后既不对采购地点进行指认，也无法合理解释涉案产品中为何有高含量的西药成分，故可以认定其具有向涉案产品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为或者对掺入行为明知。
第三，认定被告人华某亮、李某东构成生产、销售有毒、有害食品罪的证据不足。经查，被告人华某亮负责对接加工厂、购买包装材料、联系销售渠道和公司财务。华某亮称张某买过三次原料，向其要了共计35万元，但因为张某是荆某的表弟，其未向张某索要原料购买清单。华某亮曾经看过荆某提供的检测报告，故其认为涉案产品具有降血糖的功效是因为苦荞麦的天然成分起了作用，其还自服并送给多名亲属服用涉案压片糖。被告人李某东主要负责外包装运输及加工后成品清点和验收，一般听华某亮安排。据此，在案证据无法证实华某亮、李某东具有掺入行为，亦无法推定二人明知涉案产品中含有非食品原料而仍然帮助生产、销售。故公诉机关在一审宣判前撤回了对华某亮、李某东的指控，法院依法裁定准许。
第四，在案证据无法证实被告人高某军、王某凯、李某春三人明知涉案产品含有有毒、有害的非食品原料而予以销售。主要理由有：（1）从进货途径价格来看，涉案产品包装正规，具有食品批号，厂家具有营业执照、食品流通许可证等资质证明，每盒110元的价格并非明显偏低。（2）从营销手段、店员及购买者的证言中均无法证实或者推定高某军等三人明知压片糖中含有有毒、有害的非食品原料。（3）从服用方法及效果来看，即使是正规的保健食品，也有一定的服用剂量要求。因此，不能仅凭高某军等人告知店员要提醒消费者控制好服用剂量的行为，就推定高某军等三人明知涉案产品添加了有毒、有害的非食品原料。（4）从知识经验方面分析，高某军等三人虽然具有保健品行业从业经验，知道国家禁止在保健食品中添加西药，对压片糖降糖效果之快产生过怀疑，但高某军看过生产方代表华某亮提供的《中国苦荞》，该书记载苦荞有辅助降血糖的作用；王某凯曾向华某亮核实是否添加西药成分，华某亮予以否认，且产品说明书解释产品有类似西药植物双胍的成分；李某春还给其姑姑服用过涉案压片糖的前期产品苦荞麦片。此外，高某军等三人直接接触的生产方代表是华某亮，而现有证据难以认定华某亮明知压片糖含有西药成分，故认定高某军等三人明知的证据不足。据此，公诉机关在一审宣判前撤回了对该三人的指控，法院依法裁定准许。
裁判要旨：1. 关于生产、销售有毒、有害食品罪中生产者主观明知的认定问题。（1）对于从生产现场查获有毒、有害的非食品原料，行为人不能作出合理解释的，可以认定行为人具有掺入行为或者对掺入行为明知。（2）对于未能查获生产现场而仅在销售领域查获了成品的，则需要从以下几个方面考虑生产者是否具有掺入行为或对掺入是否明知：一是行为人的从业经历和背景，二是行为人在生产各个环节中的作用，是否具备掺入的客观条件和主观动机，三是生产流程是否规范。2. 关于生产、销售有毒、有害食品罪中销售者主观明知的认定问题。根据2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，“刑法第一百四十四条规定的‘明知’，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的‘明知’，但存在相反证据并经查证属实的除外：（一）长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；（二）没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；（三）以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；（四）在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；（五）因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；（六）其他足以认定行为人明知的情形。”
综上，被告人荆某、张某在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售，情节特别严重，已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，应予惩处。
（二）宋某迎销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-014）——生产、销售有毒、有害食品罪主观“明知”的认定
法院生效判决认为，食品生产经营者对食品安全保障和查验相关凭证义务，是《中华人民共和国食品安全法》第50条、第53条明确规定的法定义务，是保障食品安全的重要措施，也是保护食品经营者合法权益的重要制度。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款第（一）（二）项规定，“长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的”以及“没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的”，可以推定行为人对食品掺入“有毒、有害的非食品原料”存在主观明知。本案中，被告人宋某迎怠于履行前述义务，没有查验张某所供“闪电瘦”减肥产品供应者许可证和出厂合格证（证明文件），且在“闪电瘦”减肥产品没有生产者名称、地址、联系方式、产品标准代号、生产许可证号的情况下销售食品，应当认识到其销售的食品可能存在安全隐患，涉案食品检出有毒、有害的非食品原料，应当认定宋某迎具有销售有毒、有害食品的主观明知。
裁判要旨：食品经营者不履行食品安全保障义务，不依法查验相关凭证，生产、销售的食品中检出有毒、有害的非食品原料的，可以综合全案证据，推定行为人具有主观明知。行为人只要概括知道其销售的食品存在安全隐患，无论是添加有毒、有害非食品原料，还是不符合食品安全标准，或者是伪劣食品，通常都没有超出行为人的主观故意。
（三）杨某号、冯某销售有毒、有害食品案（2024-03-1-072-001）——销售有毒、有害食品罪中“明知”的认定
法院生效判决认为，被告人冯某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪。被告人杨某号在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。关于被告人冯某销售有毒、有害食品是否“明知”的问题，经查，其一，冯某多年从事牛羊肉销售，其对销售牛羊肉需要动物检疫合格证明及国家明确禁止使用克伦特罗饲养动物均有明确认知，但冯某仍从非正规屠宰场所低价购进没有动物检疫合格证明的羊肉并予以销售牟利；其二，冯某明知购进牛羊肉应当向销售者索要检验检疫证明，但购进该批羊肉时未按相关规定索取检验检疫证明等有关文件；其三，当鲜肉店经营者高某平向其索要动物检疫合格证明时，冯某将虚假合格证明提供给高某平。故法院依法作出如上裁判。
裁判要旨：1.根据刑法第一百四十四条的规定，认定行为人构成销售有毒、有害食品罪，要求行为人明知销售的是掺有有毒、有害的非食品原料的食品。认定销售有毒、有害食品罪的“明知”不要求达到确知的程度，而只要达到概括性的程度即可。2.对于主观明知，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售渠道及价格等主客观因素进行认定：一是进货渠道是否正常，价格是否明显偏低；二是行为人对涉案食品有无生产日期、生产厂家、卫生检验合格证是否明知；三是行为人基于其长期从事相关职业的知识经验是否知道掺入食品的物质可能是有毒、有害的非食品原料，或是否知道食品中可能含有有毒、有害的非食品原料。
（四）广州某泰生物科技公司、李某东、郝某仁生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-006）——食品中掺入有毒、有害非食品原料的“明知”认定
法院生效裁判认为，本案争议焦点在于被告单位广州某泰公司、被告人李某东、郝某仁对生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料（西地那非）是否主观明知。综合全案事实证据，应认定具有主观明知，理由如下：一是，另案已判刑的赵某春曾供认，其在向李某东提出定制“效果好”的产品时，李某东称如要效果好就得添加西地那非，即便赵某春后期辩称并未明确添加的是西地那非，但二人均明知要想产品效果好，必须添加产品本身不应有的有毒、有害非食品原料。二是，赵某春与李某东商议委托广州某泰公司生产定制产品，李某东又将产品的定制信息等告知郝某仁，再由郝某仁联系、委托广州某赛公司完成涉案产品生产，最后广州某赛公司所交付的涉案产品检出西地那非成分，从最初商议定制到委托生产、转委托、涉案产品交付，涉案产品的单向流程反映出李某东、郝某仁的“明知”。三是，李某东、郝某仁及赵某春均有长期从事涉案类似产品的行业背景。其中，李某东自广州某泰公司注册成立即在该公司从事类似性保健食品的销售，从业时间长，且其经赵某春介绍早已认识赵某春的下线人员；郝某仁系广州某泰公司法定代表人，亦长期涉足该行业，其手机中存有大量性保健食品的生产、销售、开发等信息，足以推定其应对涉案类似产品添加西地那非的成分、功效及行业习惯有所认知。四是，郝某仁在李某东被公安机关抓获后，迅速销毁其与李某东的手机微信聊天记录、李某东的工作电脑数据等，该反应不能合理解释其所辩称的主观不“明知”。
裁判要旨：在审理生产、销售有毒、有害食品案件中，行为人是否明知涉案食品掺有有毒、有害的非食品原料是定罪关键。但是，主观“明知”作为行为人的内心活动，往往不会直接表露，需借助行为人的客观表现予以综合判定。一般来说，可从以下几个方面予以审查判断：一是，行为人在涉案食品的生产、销售各环节中发现或知晓异常时，是否放弃注意义务、如是否履行保障食品安全义务，在发出禁令或警告后是否继续生产、销售等；二是，行为人在涉案食品的生产、销售各环节是否存在反常、不合理的交易行为，如交易价格是否严重偏离市场正常价格；三是，行为人的上、下线人员对涉案食品是否明知掺有有毒、有害的非食品原料；四是，行为人及上、下线人员关于涉案食品的从业经历、知识背景以及对行业惯例的了解程度等；五是，行为人案发后是否有难以解释的异常行为表现，如案后销毁涉案食品、证据等。
（五）张某军生产、销售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-003）——对生产、销售有毒、有害食品主观明知的认定
法院生效裁判认为，被告人张某军将国家禁止使用的盐酸克仑特罗掺入饲料养殖供人食用的动物并予以销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。关于被告人是否存在生产、销售有毒、有害食品的主观明知的问题，经查，在案未扣押被告人所添加的盐酸克仑特罗小料，亦未查明其盐酸克仑特罗小料来源及购买记录，但综合在案证据情况，能够确认被告人存在生产、销售有毒、有害食品的主观明知并在饲料中主动添加了盐酸克仑特罗：一是利津县某镇系山东最主要牛羊肉养殖基地之一，自2009年中央电视台曝光后，当地集中开展整治肉牛、肉羊中添加“瘦肉精”（包括盐酸克仑特罗等）行动，对一批生产、销售含盐酸克仑特罗成分饲料及使用该类饲料喂养牛的养殖户给予刑事处罚，并集中销毁大批用含盐酸克仑特罗成分饲料喂养的活体牛羊，在当地形成巨大影响，对于“瘦肉精”的危害当地妇孺皆知。张某军作为从事养殖活动十多年的专业养殖户，应当对“瘦肉精”有所辨别。二是从张某军使用的自拌料（即在成品饲料中自行加入的饲料成分）和送检的牛尿中均检出盐酸克仑特罗成分，证明盐酸克仑特罗系来自张某军自行添加的自拌料。第三，利津县畜牧局对涉案肉牛现场抽检发现盐酸克仑特罗成分并告知张某军后，张某军仍将肉牛出售，可以认定其存在主观明知。综上，根据在案证据，能够认定张某军存在生产、销售有毒、有害食品的主观明知。张某军具有自首情节，认罪认罚，依法可对其从轻处罚。故法院依法作出上述判决。
裁判要旨：对于生产、销售有毒、有害食品的主观明知，应当综合行为人的认知能力、从业经历、客观行为等因素予以判定。
（六）谭某、陈某销售有毒、有害食品案（2023-03-1-072-001）
法院生效裁判认为，被告人谭某、陈某结伙销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，两被告人的行为已构成销售有毒、有害食品罪；被告人谭某伙同他人开设赌场，其行为还构成开设赌场罪，依法对谭某实行数罪并罚。谭某销售涉案减肥胶囊，没有合法有效的购货凭证，不能提供合法来源，且冒用保健品品牌简单分装后即销售，可以认定谭某对所销售的减肥胶囊含有有毒、有害成分是放任的间接故意，亦属于主观明知。关于谭某的辩护人提出的管辖权异议，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的规定，人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。
裁判要旨：销售有毒、有害食品罪中“主观明知”的认定问题。在认定销售有毒、有害食品的主观要件时，必须把握“明知”的要件。对被告人主观要素的认定，主要从以下方面综合考虑：货物来源渠道是否正当；被告人对食品的认识程度；买卖双方的成交价格、包装等；是否在有关部门禁止的情况下销售。结合陈某、谭某供述等证据，可认定两被告人明知该减肥药中有国家卫生部禁止添加的盐酸西布曲明，且进货渠道不正规，无生产日期、生产厂家、质量合格证、国家安全检验的标识，为牟利仍冒用保健品品牌简单分装后即销售，系属明知系有毒、有害食品而销售。
四、循环加工、提炼、使用、销售“口水油”的行为定性
（一）邓某均、符某宣生产、销售有毒、有害食品案（2023-05-1-072-001）
法院生效裁判认为，被告人邓某均、符某宣违反食品安全管理法规，在加工食品中掺入非食品原料并进行出售，被告人邓某宣违反食品安全管理法规，在火锅中中掺入非食品油并进行出售。其中《食品中可能违法添加的非食用物质名单》中包含苏丹红、罂粟壳、废弃食用油、工业用矿物油等物质，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。
其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的罪名成立。邓某均、符某宣在归案后均能如实供述自己的罪行，结合具体案情，予以不同程度的从轻处罚。
裁判要旨：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2021年）第九条的规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照《刑法》第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。“口水油”作为废弃食用油脂，属于国家卫生主管机关明令禁止使用的非食用物质，属于刑法概念中的有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”这一非食品原料加工食品并用于出售，构成生产、销售有毒、有害食品罪。鉴于生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，只要实施该行为，无论有无造成危害后果，均构罪。
(二)郑某甲、郑某乙生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-012）
法院生效判决认为，原国家卫生部发布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单（第1-5批汇总）》明确将废弃食用油脂认定为非食用物质，系不能用于生产食品的原料。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知》（2012年1月9日施行）第2条规定，对于利用“地沟油”生产“食用油”的，或者明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任， 处理“地沟油〞犯罪提供了规范依据。本案中，上海市食品药品监督管理部门出具评价报告，认为涉案“红油”经过反复高温会产生许多有毒、有害物质，虽缺乏相应鉴定报告予以佐证，但可作为认定犯罪的参考依据。结合本案具体情况，顾客吃剩的“口水油〞属于废弃食用油脂，利用“口水油”生产“红油”并销售给顾客使用，质量和安全没有任何保障，存在传播传染病的风险，对人体健康的损害显而易见。因此，利用“口水油”生产“红油”并销售，属于在食品生产、销售过程中掺入有毒、有害的非食品原料，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
裁判要旨：餐厨垃圾中的废弃油脂属于非食用物质，系不能用于生产食品的原料，属于刑法第144条生产、销售有毒、有害食品罪规定的“有毒、有害的非食品原料”。利用“口水油”等废弃油脂加工成食品并予以销售的行为，依法以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
（三）吴某、何某兵生产、销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-005）
法院生效判决认为，回收火锅店顾客吃剩的火锅底料，再加工之后分离出来的剩油，被人们形象地称为“口水油”。食品安全法第三十四条规定，禁止生产经营用回收食品作为原料生产的食品。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字〔2012〕1号）规定，“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第一百四十四条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任；明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。
本案中，被告人吴某、何某兵在经营火锅店过程中，将“口水油”添加至火锅锅底对外销售，其所使用的“口水油”属于废弃食用油脂，存在传播传染病的风险，在提炼过程中还容易产生致癌物，属于国家卫生主管机关明令禁止使用的非食用物质，且属于刑法第一百四十四条规定的有毒、有害的非食品原料，二被告人的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。鉴于吴某、何某兵具有自首情节，认罪认罚，根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，均可适用缓刑，故一审法院依法作出如上判决。
裁判要旨：“口水油”中积聚大量的有毒、有害物质，属于废弃食用油脂，应认定为“有毒、有害的非食品原料”，使用“口水油”加工食品并销售的行为，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
五、保健品和药品的区分
（一）钟某本销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-003）——保健食品与药品的区分
法院生效判决认为：
1.涉案“黑金刚”“蚁力神”等产品均属于保健食品，而非药品。经查，食品和药品的本质区别在于是否以预防、治疗、诊断人的疾病为目的，是否规定有适应症或功能主治、用法和用量。保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适用于特定人群食用，具有调节机能功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或慢性危害的食品。
本案中，涉案的“黑金刚”“蚁力神”等产品没有标示产品审批文号，其外包装上显示“补肾壮阳、固本培元、标本兼治、见效迅速，食用本品能增强肾动力、抗疲劳”等内容，无法直接从审批文号、产品说明等外观标识来界定其产品属性。从行为人与购买者的沟通信息分析，被告人钟某本系以“壮阳补肾”等名义进行销售，没有对外宣传治疗功能及治疗效果，消费者主要是基于“性保健”而非治疗特定疾病的目的而购买、使用，不存在因为购买、使用该产品而造成“贻误病情”等后果。因此，涉案“黑金刚”等产品并不符合药品“以预防、治疗、诊断人的疾病为目的，并有特定的适应症或者功能主治”的本质特征，应认定为具有滋补、保健功能的保健食品。
2.被告人钟某本的行为构成销售有毒、有害食品罪。根据刑法第144条的规定，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成销售有毒、有害食品罪。同时，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条第2项规定，国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。本案中，被告人钟某本销售的保健食品经检测含有西地那非，该物质属于国家食品药品监管局办公厅印发的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》上的物质，依法应认定为“有毒、有害的非食品原料”。钟某本明知涉案保健食品无任何产品合格证明文件仍予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。
裁判要旨：在生产、销售“保健品”犯罪案件中，区分销售对象是食品还是药品的关键在于该产品是否“以治疗为目的”。一般来说，可以通过产品审批文号，产品说明是否规定有适应症或功能主治、用法和用量等外观标识进行判断。在产品标识不明或标识与对外宣传不一致时，应按照经营者对外宣传的产品性能并结合消费者购买、使用产品的目的来确定“保健品”的性质。需要指出的是，经营场所和经营者的职业不是区分食品、药品的依据，不能仅以经营场所是药店或保健品店为由，直接认定案涉产品属于药品或食品，也不能仅以经营者属于食品或药品行业的从业人员径行区分认定案涉产品的类别。
（二）刘某安销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-007）
法院生效判决认为，本案争议焦点在于涉案产品应认定为药品还是食品。本案中，查获11种问题产品，其中7种外包装标明“国食健（保）字XXXX”字号，认定为保健食品，另外4种因外观没有注明药字号或保字号产品标识，市场监管部门根据产品说明书中标明的“疾病的治疗作用、功能主治、用法用量”，认为产品具有治疗功能，将其认定为药品。经查，对该认定意见，依法不予采纳。理由如下：
根据《中华人民共和国药品管理法》第2条规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。药品的本质特征在于其具有治疗功能，通常可以根据产品外观标识并结合对外宣传情况等因素来判断涉案产品是否具有治疗目的。而《中华人民共和国食品安全法》第78条规定，保健食品的标签、说明书应“载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等”。相关法律法规对药品和食品的说明书内容要求有所区别。药品的说明书应当注明药品的成分、规格、上市许可持有人、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应、注意事项，化学药品应标注相关物质的含量、分子架构，中药药品应标注中药成分和执行标准。经查，涉案4种问题产品的说明书标明“治疗作用、功效、用法用量、主要成份、适用人群”等，声称是伟哥的替代品，与保健食品的说明书要求类似，该4种产品与其他7种被认定为保健食品的说明书标注主要成分基本一致，均为“人参、藏红花、冬虫夏草、海马、西洋参……”等，而且该说明书没有任何关于药品的产品标识，其外包装与正规药品规定的制式包装存在明显区别，未印刷药品通用化学分子式等，反而印有不雅图片等。综上，本案查获的11种产品的说明书内容没有实质差别，结合被告人供述的自认为系壮阳产品等相关证据，将其中4种产品认定为“药品”，不符合客观事实和相关法律规定，故对市场监管部门关于该4种涉案产品认定为药品的意见书不予采纳，对全案查获的11种产品均认定为有毒、有害保健食品。
裁判要旨：对涉案产品属于保健食品还是药品，应当结合被告人供述，综合产品标识、外观及产品说明书等方面进行判断。对行政机关出具的认定意见，人民法院经审查认为不符合客观事实和相关法律规定的，依法不予采信。
六、犯罪金额的认定
（一）李某等人生产、销售有毒、有害食品案（2024-02-1-072-004）——火锅店回收餐厨垃圾熬制“老油”销售金额的认定
法院生效裁判认为，被告人李某等人回收餐厨垃圾熬制“老油”，并将“老油”与新油混合勾兑后销售给消费者食用，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李某、许某某、肖某某犯罪金额达到二十万元以上，属于具有其他严重情节。在共同犯罪中，李某起主要作用，是主犯。其余被告人起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。梁某刚、肖某花、敬某强具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。许某强、尹某、梁某刚、肖某花、敬某强认罪认罚，可以从宽处理。六名被告人均积极交纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于相关辩护人所提锅底包括合格的底料、合格食用油和“老油”三个部分，且“红汤锅”“鸳鸯锅”使用“老油”数量不一样，鸳鸯锅锅底销售金额应当按比例折算问题，经查，虽然火锅店熬制的“老油”与火锅底料等按比例配置，鸳鸯锅使用“老油”数量亦与红汤锅不同，但锅底系整体出售，对锅底的销售金额不应再按比例折算。据此，一、二审法院作出上述裁判。
裁判要旨：将餐厨垃圾熬制成“老油”，并按一定比例与新油混合勾兑后给顾客食用。虽然锅底除使用“老油”外，还掺入一部分合格的底料，但使用“老油”后的“红汤锅”“鸳鸯锅”锅底是一个整体，锅底的销售金额均应计入犯罪金额，不应再按比例折算犯罪金额。
（二）王某等销售有毒、有害食品案（2023-02-1-072-011）——将有毒、有害食品作为赠品与其他食品捆绑销售的行为定性
法院生效裁判认为，被告人王某、刘某翀、杨某等人在明知“早糖”中含有有毒、有害成分，且减肥功效依托于“早糖”的情况下，以销售减肥产品的名义，采取销售果冻赠“早糖”或销售“晚糖”赠“早糖”等模式对外进行捆绑销售，将具备减肥功效的“早糖”作为无定价的赠品裹附于合法产品的“外衣”之下，掩盖其销售有毒、有害食品牟取不当利益的实质，意图以此规避法律责任追究。王某、刘某翀、杨某主观上具有销售有毒、有害食品的故意，客观上实施了销售行为，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。
裁判要旨：赠品属于销售者为达成交易的促销或鼓励条件。赠品的成本实际上已经分摊到付费商品中，消费者为赠品支付了相应对价，因此商品交易中赠与赠品行为应当视为销售。赠品与正常商品捆绑销售，以赠品之名行销售之实的，不可将正常商品与赠品销售数额再作区分，而应以捆绑销售的整体数额认定犯罪数额，正常商品的价值属于犯罪付出的成本，无需扣除。
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作者简介
陈一丹，浙江厚启律师事务所实习生，浙江工业大学诉讼法学硕士研究生。
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