解读|最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》
✍最高人民法院为“保护中小企业的合法权益，促进各经营主体公平参与市场竞争”，在对山东省高级人民法院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》作出如下批复：
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效；
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
一、适用范围
01适用领域
建设工程施工、采购货物或服务等典型的合同类型
02适用主体
大型企业与中小企业之间
✍【法条链接】
《中华人民共和国中小企业促进法》（2017年修订）
第二条本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。
《保障中小企业款项支付条例》
第三条本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。
中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。
《关于印发中小企业划型标准规定的通知》工信部联企业[2011]300号
《中小企业划型标准规定》
搜索链接：
https://www.gov.cn/zwgk/2011-07/04/content_1898747.htm
超链接：推荐学习｜全国中小企业划型标准规定（2024版）
03“背靠背”条款
尤其指大型企业在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中，常与中小企业签订合同约定在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项。
“背靠背”条款的本质：
大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。
在实务中，约定按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也应包括在内。其可能展现的情形包括但不限于：因甲方未收到业主相应款项而未及时支付本合同款项的，乙方表示理解，不追究甲方违约责任；乙方向甲方递交结算文件后，甲方向业主递交，结算数额以业主审核为准等。
二、条款效力
引申问题：
01、政府机关、事业单位与中小企业之间“背靠背”条款如何处理？
《批复》中指出，应直接适用《保障中小企业支付条例》的相关规定加以处理。
✍【相关法条】
《保障中小企业款项支付条例》
第八条第一款机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项:合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
第二十五条机关、事业单位违反本条例，有下列情形之一的，由其上级机关、主管部门责令改正；拒不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：(一)未在规定的期限内支付中小企业货物、工程、服务款项...
02、中小企业之间的“背靠背”条款能否适用《批复》？
实际上，“背靠背”条款绝大部分发生在中小企业之间，但《批复》内容并未对此进行规定。
笔者认为，《批复》内容旨在维护企业合法权益、促进市场主体公平竞争，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益。因此，从立法目的来看，审理案件过程中亦可参照适用《批复》的规定。
三、法律后果
01、付款期限
（1）合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式：双方确认结算金额之日起算。
（2）合同约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件：自检验或者验收合格之日起算；拖延检验或者验收的：自约定的检验或者验收期限届满之日起算。
（3）人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。
✍【法条链接】
《保障中小企业款项支付条例》
第八条第三款合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
第九条机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算。
合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收。机关、事业单位和大型企业拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或验收期限届满之日起算。
除此之外，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、《民法典》第五百一十一条第（四）项之规定，补充裁判。
✍【法条链接】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；
(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民法典》
第五百一十一条第(四)项履行期限不明确的，债务人可以随时履行债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
02、违约责任
（1）有约定，应当按照约定处理；
（2）约定违法或者未约定的，应当按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。
注意：违约责任的确定主要基于填补损失原则，大型企业可以抗辩合同价款已包含对逾期付款补偿，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持。
四、溯及力
（1）2020年9月1日之后达成“背靠背”条款，适用《批复》；
（2）2020年9月1日之前达成的，参考人民法院案例库示范案例，以统一裁判尺度。
1、广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案——约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由
（2021）最高法民再238号
裁判要旨：在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。
2、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案——在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由
（2019）鲁02民终8059号民事判决
裁判要旨：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。
3、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案——约定以业主支付价款作为总包方向分包付款前提的条款，不能作为总包方拒绝履行付款义务的抗辩理由
（2017）晋02民终2357号民事判决
裁判要旨：在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。
针对大型企业而言的应对策略
1、合理选择适宜的交易相对方，从项目现金流情况着重考虑；
2、结合承包合同付款期限，合理拟定下游协议，如在业主单位支付进度款的时间上再往后预留合理时间，作为下游合同的付款时间。
3、对付款期限做出约定，明确逾期付款损失的具体数额或计算方式，使损失在可控的风险范围内。
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