寻找辩护策略的九个思路|主犯|武术教练|犯罪|诈骗罪|辩护律师|辩护策略|非法经营罪

从每一个细节中给予被告人辩护成功的曙光。

审查案卷材料,确定辩护策略,可以从指控的事实是否存在、事实是否存疑、指控有无超越罪刑法定原则、犯罪情节认定是否准确、犯罪罪名认定是否准确、犯罪罪数认定是否准确、罪责大小认定是否准确、犯罪数额认定是否准确,责任主体认定是否准确九个思路入手。

一、指控事实是否存在

审核清楚办案机关所指控的犯罪事实是否存在,这是辩护律师确定辩护策略时首先需要考虑的。如果所指控的事实不存在,则犯罪嫌疑人、被告人无须承担所指控事实对应的刑事责任,辩护律师也无须寻找其他的辩护策略,澄清事实即可。

例如，白某涉嫌盗窃罪案

公安机关指控白某涉嫌盗窃罪。起诉意见书认定:2017年4月15日20时许,被害人陈某到本市xx区xx路723 号首层的中国建设银行xx支行的ATM 柜员机存款人民币 4500 元,后忘记按确认键就离开了银行,随后来该银行取款的犯罪嫌疑人白某发现了该 ATM 柜员机有异常,就按了“取消”键,此时该 ATM 柜员机的放钞口打开,犯罪嫌疑人白某就将 ATM 柜员机放钞口内的人民币 4500 元放进自己的裤袋里并离开该银行。时至2017 年5月24日犯罪嫌疑人白某才被我局民警抓获。

在这个案件中,起诉意见书所指控的事实是否真实存在、是否符合客观事实,辩护律师需要仔细审核。辩护律师去到案发现场,对涉案机器进行操作试验,审查所指控事实是否存在。结果发现,指控的犯罪事实并不存在。

(1)起诉意见书所指控白某供述按了“取消"键,与事实不符。白某在笔录中供述:“我拿出自己的银行卡正准备插入 ATM 机时,我发现ATM 机有异常,我就试着按了 ATM 机右边的'取消’键,我刚按完就发现ATM 机的存钱口打开了。”但是,辩护律师实地考察涉案 ATM 机发现,屏幕右下方的是“确认”键,屏幕左下方为“取消”键,“取消”键是在左边而不是右边。

(2)白某在 ATM 机的按键行为与“ATM 柜员机的放钞口打开”,没有因果关系。

结合监控录像和辩护律师实地操作的视频,比对时间发现,白某到达 ATM机时,ATM 机由于被害人陈某操作超时,ATM 机已经自动地进人退钞模式,将钞票退还,画面显示“钞票正在退出,请稍后……”退钞过程中,ATM 机发出清点钞票的声音。

此时,按任何一个键,ATM 机都不会有任何反应,白某此时按了 ATM 机的某一个按钮,对于 ATM 机正在进行的退钞来说,没有任何意义和作用,ATM机退钞、存款槽挡板自动打开与白某的操作没有任何关系,ATM 机退钞并不是由于白某的任何操作所导致的,两者没有因果关系。

起诉意见书认定白某构成盗窃罪的关键事实是:白某发现了该 ATM 柜员机有异常,就按了“取消"键,此时该 ATM 柜员机的放钞口打开。然而,该事实与客观情况不符。

客观事实是:白某到达 ATM 机,发现了 ATM 机正在响动;白某为了取款点了 ATM 机右边的一个按钮,他操作的时间与退钞完毕、存款槽打开的时间非常凑巧地、非常意外地一致,导致他也认为钱款是自己“按”出来的。这些钱,是他捡回来的,而不是偷回来的。

(3)该事实变化导致白某行为定性发生根本性变化。

第一,ATM 机将钱退还给储户,银行及其 ATM 机都不占有这笔钱款。陈某存钱时,忘记按“确认”键,ATM 机根据操作流程,在超时没有操作的情况下,自动默认用户放弃存款操作,因此自动将钞票退还,此次存款交易不成功。ATM 机将钞票退还,存款槽挡板自动打开,屏幕上出现“请取回您的钞票”ATM 机语音提示“请取回您的钞票”。此时,这笔钱款 ATM 机不予接受,不予占有,所以原路退回放在存款槽中,打开挡板,让储户领回。

第二,ATM 机所退的钱款,陈某由于忘记交易未完成就离开,这笔钱属于陈某的遗忘物。由于存款交易不成功,ATM 机将钱退回给储户陈某。然而,由于疏忽大意,陈某忘记操作未完成,误以为操作已经完成,就离开了 ATM 机,并没有意识到这笔钱款还留在 ATM 机存款槽。陈某已经离开了 ATM 机,客观上没有实际控制和占有这笔钱款。

第三,白某到达 ATM 机时,将陈某的遗忘物拿走,属于捡拾的行为,不应认定为盗窃罪。事后也悉数退还,不应承担刑事责任。

二、指控事实是否存疑

辩护律师无法证明指控的犯罪事实不存在时,也可以考虑指控犯罪事实的证据是否确实充分,如果指控的犯罪事实存疑,则疑点利益归于犯罪嫌疑人、被告人,所指控的犯罪也不能成立。

例如，许某涉嫌交通肇事罪案

起诉书指控的事实是:许某于2018年xx月x日早上6时许,驾驶无牌自行车,沿本市xx街道往西驾驶至xx路口时,遇被害人周某在该路段步行,由于许某驾驶自行车在没有交通信号灯的道路上行驶时,未在确保安全的原则下通行,致使其驾驶的自行车左侧把手与被害人周某身体发生碰撞,致使其倒地受伤。事故后，许某与周某家属一起将周某送医救治。同日11时许，周某返回家中休息。同日18 时许,周某因病情加重再度送医救治,后于第二天早上，2018 年xx月xx日抢救无效死亡。经鉴定,重度颅脑损伤是根本死因。经交警部门认定,许某承担此事故的全部责任,周某无责任。许某违反道路交通运输管理法规,因而发生重大事故,致一人死亡,且负事故的全部责任,应当以交通肇事罪追究其刑事责任。

决定许某是否构成交通肇事罪的关键事实是:被害人死亡是不是许某交通肇事行为导致的?如果该事实成立,那么,交通肇事罪成立。如果该事实是否成立存疑,则许某构成交通肇事罪的事实不清、证据不足,依法不能认定许某构成交通肇事罪。

辩护律师无法得知被害人死亡是许某交通肇事导致的,也无法确认被害人死亡不是许某交通肇事导致的。但辩护律师审查研究发现,本案疑点重重,许某交通肇事导致被害人死亡的这个关键事实存疑。

(1)在胸腹部损伤方面,证据显示,交通事故发生之后,被害人的胸部可能又发生其他伤害。

医院于2018 年x x月xx日(事发当日上午,交通事故后2 小时)出具、针对胸部平扫、全腹部平扫的《放射影像学诊断报告》显示:“双侧胸廓对称……双侧未见胸腔积液。扫及骨性结构未见明显骨折征。住院记录也记载:“CI检查:胸部及全腹部未见外伤病变。”可见,被害人在胸腹部骨性结构没有明显骨折征,也没有大面积出血。

然而,被害人死亡后的《法医病理司法鉴定意见书》显示:“左侧第3~7肋于近锁骨中线处骨折,伴 20cm x10cm 片状出血,右侧第6肋骨折,伴周围小片状出血;双侧膈肌高度均位于第5、6肋间,双肺弹性回缩存在,左肺上叶与胸壁粘连,右肺与胸壁广泛粘连;左侧胸腔内见约 5m 暗红色液,右侧胸腔未见积液,第3、4胸椎变形。”

可见,被害人第三天死亡后的尸检报告显示,被害人周某胸部6根肋骨骨折,鉴定结论是多发性肋骨骨折。在6根肋骨骨折、两个胸椎变形的情况下,第一次入院治疗时 CT 检査,不可能检査不出来。

(2)在头部损伤方面,证据显示,交通事故发生之后,被害人的头部可能又发生其他伤害。

医院于 2018 年x x月xx日(事发当日上午,交通事故后2 小时)出具的病历资料显示,医生对被害人头部检査结果是“头颅大小正常,无明显压痛”。然而,被害人死亡后的《法医病理司法鉴定意见书》显示:“被害人周某系重度颅脑损伤,伤害包括:(1)右顶颞枕部头皮挫伤;(2)枕骨线性骨折;(3)右颞部硬脑膜下血肿;(4)大脑、小脑蛛网膜下腔出血;(5)右额颞叶脑实质挫裂创:(6)扣带回疝、海马旁回疝形成。”

同时，《法医病理司法鉴定意见书》还显示,被害人头部的损伤非常严重:“枕骨粗隆上方见2 处横行骨折,相距3cm,左侧骨折长度为 14cm,右侧骨折长度为 22cm。”

被害人的头部颅骨骨折长达 36cm,在这种情况下,第一次入院医生检查时,既没有检查出骨折的症状,也没有检査出疼痛的症状,却得出“头颅大小正常,无明显压痛”的检查结论,显然不符合常理。

最终,辩护律师提出,本案证据不能排除被害人在交通事故之后,又遭受其他伤害或意外的可能,许某交通肇事导致被害人死亡的这个关键事实存疑。

三、是否超越罪刑法定

罪刑法定是《刑法》的基本原则,《刑法》第3 条就开篇明义指出:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”一个没有实行罪刑法定原则的国家,不可能是法治国家。罪刑法定原则是法治任何含义、价值的思想基础。罪刑法定原则要求司法机关只能根据已经公布的《刑法》定罪量刑。在确定辩护策略时,辩护律师也需要审查公安机关、公诉机关的指控是否超出了罪刑法定的原则。

例如，李某涉嫌危险驾驶罪案

控辩双方就是否超越罪刑法定原则进行了激烈的争论。李某醉酒后驾驶了一辆只有重量这一个因素超标的自行车,在道路上驾驶途中被公安机关抓获归案。公诉机关认为,超标电动自行车属于机动车,李某醉酒驾驶机动车,构成危险驾驶罪。

李某酒后驾驶超标电动自行车的行为,能否认定为危险驾驶罪?超标电动自行车能否等于机动车?这是本案的争议焦点。

(1)指控李某醉酒驾驶超标电动自行车构成危险驾驶罪,是否超出罪刑法定原则?

《刑法》第 133 条之一规定,“在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:……(二)醉酒驾驶机动车:………”可见,《刑法》规定的是醉酒驾驶机动车的行为,才构成危险驾驶罪。《刑法》并没有规定醉酒驾驶超标电动自行车的行为,也构成危险驾驶罪。因此,指控李某醉酒驾驶超标电动自行车构成危险驾驶罪,值得商榷。

(2)将超标电动自行车认定为机动车,是否超出罪刑法定原则?

当前法律法规中并没有规定超标电动自行车应该按照机动车管理;当前机动车管理部门等国家有关职能部门,也从未对超标电动车按照机动车进行管理。只有部分地方公检法机关出台的规范性文件才作出此类认定。例如，东莞市中级人民法院、东莞市人民检察院、东莞市公安局印发的《关于办理“醉驾型”危险驾驶案件的联席会议纪要》(东检[2018]69 号)规定:“7.《刑法》第一百三十三条之一中的'机动车’,按《道路交通安全法》第一百一十九条第(三)项和国家质量监督检验检疫局发布的《机动车运行安全技术条件》等有关规定执行,包括各类汽车和摩托车。对于醉酒驾驶超标电动车的,鉴定机构根据《道路交通安全法》和《机动车运行安全技术条件》的规定,鉴定属于机动车的可以作为定案的依据。”

但是,司法实践中,从最高人民法院刑事审判庭编写的《刑事审判参考》中刊载的案例到各地方法院的判决,大部分裁判案例都认为,现行的有关机动车管理法规并未将超标电动自行车纳人公安机关交通管理部门登记管理的机动车,不能将超标电动自行车认定为机动车。

其一,最高人民法院刑事审判庭编写的《刑事审判参考》(总第 94 集)中发布的第 894 号刑事审判参考案例“林某危险驾驶案”,就专门针对“醉酒驾驶超标电动自行车的,是否构成危险驾驶罪”的问题进行充分的论证。认为对“机动车”等概念性法律术语的理解应当与其所对应的行政法规保持一致,不能随意扩大解释。案例内容如下:

“目前,对于超标电动自行车是否属于机动车,相关行政法规并未作出明确规定。虽然根据《机动车国标》对摩托车的规定,部分超标电动自行车符合摩托车的技术条件,似属机动车,但《机动车国标》并未明确规定超标电动自行车属于机动车,只是规定符合国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车不属于摩托车。退言之,即使《机动车国标》明确规定超标电动自行车属于机动车其法律性质与效力也存在疑问。《标准化法》规定,保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准,必须执行。据此,《机动车国标》属于强制性国家标准,但强制性国家标准是否属于行政法规、部门规章,法律并无明确规定。虽然从其设置的权利义务和效力等实质要件判断,强制性国家标准与部门规章并无实质差异,但从其制定与发布的程序体系结构、名称内容等形式要件判断,其不属于部门规章,只是接近于行政规范性文件。因此,国家标准对法院审理案件有一定的参考价值,但不具有法律规范意义上的约束力。只有行政法规或者部门规章明确规定超标电动自行车属于机动车之后,法院才能据此认定超标电动自行车属于法律意义上的机动车。在此之前,不应片面地以超标电动自行车符合《机动车国标》的规定,或者以《道交法》未排除超标电动自行车属于机动车为由,认定醉酒驾驶超标电动自行车或者驾驶超标电动自行车追逐竞驶情节恶劣的行为构成危险驾驶罪。这种认定,属于不合理的扩大解释,违反了罪刑法定原则,在实践层面还会造成行政执法的困境。《道交法》规定,无证驾驶机动车应当受行政处罚,但公安机关交通管理部门从未印发过超标电动自行车驾驶证,故无权对无证驾驶超标电动自行车的行为进行处罚,对醉驾超标电动自行车者吊销机动车驾驶证的行政处罚更是无从谈起。”

其二,广州市中级人民法院裁判认为,目前电动自行车、电动摩托车及危险驾驶的案件较多,在法律没有作出明确规定电动摩托车、电动自行车为机动车的情况下,要考虑刑法的谦抑原则,人罪时应慎重考虑。

其三,天河区人民法院、白云区人民法院等法院裁判认为:现行的有关机动车管理法规并未将超标电动自行车纳入公安机关交通管理部门的登记管理的机动车,在现行法律未对此进行明确解释的情况下,不应任意扩大机动车的范围。

其四,在对电动自行车、超标电动自行车的日常行政管理过程中,我国也没有对超标电动自行车建立相应的车辆登记、上路行驶、交强险购买等按照机动车管理的配套制度。《道路交通安全法》第8条规定:“国家对机动车实行登记制度,机动车经公安机关交通管理部门登记后,方可上道路行驶。尚未登记的机动车,需要临时上道路行驶的,应当取得临时通行牌证。”实际上,国家对于电动车、电动自行车、超标电动自行车都没有实行登记制度,也不要求购买交强险、考驾驶证,没有建立相应的配套制度。由此可以看出,在对超标电动自行车的实际管理过程中,国家也没有将超标电动车纳人机动车管理的范围。

因此,辩护律师提出,在法律法规没有明确规定超标电动自行车按照机动车管理的情况下,不能扩大机动车的范围。将涉案超标电动自行车认定为机动车,将醉酒驾驶超标电动自行车认定为危险驾驶罪,超越了罪刑法定原则。

四、犯罪情节是否准确

刑法中规定了非常多的法定情节和酌定情节,如自首、立功、从犯、犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、受雇用,在被追诉前主动交代、防卫过当、紧急避险、未满 18 周岁、已满 75 周岁,退赔,退缴赃款、赔偿谅解,等等。辩护律师需要对这些犯罪情节是否存在、办案机关的认定是否准确,进行逐一审查。下面笔者将结合案例进行示范分析。

例如，宋某涉嫌走私毒品罪案

宋某从事为非洲客人进行英语翻译和代购家具等工作。2016年4月,埃塞俄比亚人 W 找到宋某商议,希望宋某能够帮忙,由宋某提供一个广东省外地址接收装有恰特草的国际邮包,经过分装后再转寄美国。宋某则从中赚取每单运费的20%~30%(美元)的费用。

宋某与 W 商定后,即打电话给其在湖南省娄底市新化县xx镇的嫂子伍某,要其帮助接收几个国外寄来的邮包,将邮包内的“茶叶”用其提供的茶叶分装袋分装后再寄往美国。伍某同意后用微信将收货地址发送给宋某。宋某提供给 W。W 先后从埃塞俄比亚首都亚的斯亚贝陆续将四个装有恰特草的邮包寄往新化县xx镇伍某收。

2016年5月11日至12日,上述四件邮包到达长沙,长沙海关邮检科在长沙国际邮件快件监管中心对上述邮件进行X光机查验时,发现图像异常,经开箱查验初步判断为毒品恰特草。海关邮检科随即将上述线索移送长沙海关驻黄花机场办事处缉私分局。缉毒民警决定采取控制下交付措施。5月17日下午,伍某在邮政寄递点签收邮件时被当场抓获。根据伍某的交代,缉私民警将宋某抓获。

本案需要审查宋某的两个主要情节:是一次走私还是多次走私,是主犯还是从犯?

(1)关于是否存在“多次走私"的情节?海关缉私部门出具的《起诉意见书》认定:“依据《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定,多次走私毒品的,应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的'情节严重’。”

《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的'情节严重’:(一)向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的;(二)在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的;(三)向在校学生贩卖毒品的;(四)组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的;(五)国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的:(六)其他情节严重的情形。”海关缉私部门根据该司法解释认定宋某具有“多次走私毒品”情节,属于走私毒品罪中的“情节严重”。

辩护律师审查发现,不应当认定宋某“多次走私毒品”的情节。

第一,“多次走私毒品”中的每一次都必须能构成独立的走私毒品犯罪。“多次走私毒品”是走私毒品罪中的情节加重犯。“情节加重犯是在基本犯的基础上加重法定刑,从逻辑关系上说,适用加重法定刑的前提是,行为必须符合基本犯的构成要件。”“基本犯与情节加重犯必须符合某同一具体犯罪构成要件,且情节加重犯以成立其基本犯为前提。”在行为人的行为已经符合基本犯罪构成要件的基础上,当行为人的行为符合某些条件时,就加重行为人的刑罚。

走私毒品犯罪的情节加重犯是在基本犯罪构成上所附加的特殊要件,它的成立必须以该情节符合基本犯罪构成为前提,否则加重的情节只能认定为一般违法行为而非犯罪行为,更不是情节加重犯。因此,作为走私毒品犯罪的情节加重犯的“多次走私毒品”,每一次都应当符合走私毒品犯罪的全部构成要件,每一次都构成独立的走私毒品犯罪。

第二,“多次走私毒品”中的“多次”,应当是指三次以上。对于如何认定“多次走私毒品”中的“多次”,目前刑法及司法解释尚未对此作出明确规定。从通常理解看,刑法条款中的“多次”一般是指三次以上,如《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,“多次抢劫’是指抢劫三次以上”。因此,从通常意义理解,参考刑法其他罪名对多次的通常认定标准,多次走私毒品是指走私毒品三次以上的情况。

第三,综合考虑宋某涉嫌走私毒品犯罪的犯意产生时间、犯罪行为实施时间,地点等因素,应当认定为一次犯罪。宋某只有一个走私毒品的犯意,所有泄案邮件均寄往同一地点,四个邮件寄送时间前后仅相差几天,到达海关的时间仅相差一天(2016年5月11日和2016年5月12日),属于在较短时间内连续实施走私毒品的行为,应当认定为一次,而不是多次。

对此,可以参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中的规定:“刑法第二百六十三条第(四)项中的‘多次抢劫’是指抢劫三次以上。对于‘多次’的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生,犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的,如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的;或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的,如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施人户抢劫的,一般应认定为一次犯罪。”

综上,辩护律师提出,结合最高人民法院关于抢劫罪、抢夺罪、资窃罪中“一次”与“多次”的认定标准,宋某基于一个犯意,在同一地点,同时试图收取四个涉案邮件的行为,只能认定为一次犯罪而非多次犯罪。最终,检察机关认可了辩护律师提出的意见,没有认定宋某“多次走私毒品”的加重情节。

(2)关于是否具有从犯情节?

检察机关虽然同意辩护律师提出宋某不具有“多次走私毒品”的加重情节,但坚持认为宋某系走私毒品犯罪的主犯,不是从犯。辩护律师审查认为,宋某系从犯,不应当认定为主犯。理由如下:

第一,从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面来看,应当认定宋某是从犯。根据《大连会议纪要》的规定,在毒品犯罪案件中,区分主犯和从犯,应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面,比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中,为主出资者、毒品所有者或者起意,策划、纠集、组织、雇用、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯。受雇用、受指使实施毒品犯罪的,应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。

结合《大连会议纪要》的规定,宋某只起到次要或者辅助作用,是从犯而不是主犯。具体而言:从犯意提起上看,犯意提起者是 W,而不是宋某,宋某只是在 W 的请求下,基于帮忙心态,简单帮忙转寄而已。从毒品来源上看,毒品来源于 W,而不是宋某,宋某只负责接收并转寄,不知毒品的来源和具体去向。

从具体分工上看,W 负责提供毒品、伪装、邮寄人境、与上下家联络和谈判等对走私毒品犯罪而言最重要的部分,而宋某只负责接收临时人境的毒品,并进行转寄,在整个走私毒品的行为中,只负责非常次要的一个环节。

从获得利益数量上看,宋某帮忙接收快递并转寄往美国,只能获得运费20%~30%的辛苦费,四个包裹总共辛苦费只有几百元,而其余的所有收益都由 W 获得,可见,宋某没有任何高额收益,不宜认定为主犯。从共犯之间的关系上看,W 是出资者、毒品所有者、起意、策划、纠集、组织、雇用、指使者等,而宋某是受指使者,她的行为都是在 W的指示下进行的，无疑,W 才是主犯。

第二,宋某是基于信任朋友,被动参与整个过程,其行为的被动性也不符合走私毒品犯罪主犯的行为特征。

根据案卷内容显示,事情源于宋某的朋友 W希望宋某能帮他收一个国际包裹然后转寄美国,宋某向其确认不会涉及人身安全问题后,根据 w的要求提供了相应的地址和联系方式。后来又在 W 的要求和指示下购买了部分包装袋准备重新包装包裹。从整个过程来看,从提供地址到购买包装袋重新包装,宋某都是在 W 的指示下进行的。而且从宋某与 W 的聊天内容显示,宋某从没主动联系过 W,一直是 W 不停地向宋某追问包裹的信息,宋某也没有接触过任何涉案毒品。可见,整个过程中宋某并没有积极参与。

《刑法》第 27 条第1款规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”《大连会议纪要》中规定,“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯,甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚”。因此,在本案中,现有证据足以证明宋某只起到次要或者辅助作用,虽然主犯 W 没有到案,但不影响宋某的从犯地位。

综上,辩护律师提出,宋某在本案的走私犯罪中,只起到辅助或者次要作用,是从犯,而不是主犯。

一审法院判决认定:被告人宋某与外国人 W共同从境外走私恰特草人境,系共同犯罪,在共同犯罪中,被告人宋某起了主要作用,系主犯。

辩护律师在二审阶段继续坚持从犯情节,二审法院终于改判,认定:宋某应他人要求接收和转寄毒品,在共同犯罪中系从犯,主观恶性较小,依法应当减轻处罚。

在司法领域,有两种人是非常需要法律帮助的。一种是被害人,另一种是犯罪嫌疑人、被告人。前者已经有国家公权力机关给予强有力的支持,公安、检察院、法院、看守所、监狱等一套完整的国家机器站在被害人身后,维持社会秩序,打击犯罪。后者只有自己,除了亲友,没有人站在他们身后。他将独自面对强大的国家机器和社会大众鄙夷的眼光。在国家机器面前,他们是犯罪嫌疑人、被告人,等待他们的是正义的审判。在社会大众观念中,犯罪嫌疑人、被告人与罪犯似乎等同无异,犯罪嫌疑人、被告人往往被认为就应当是严惩的对象。这样做的结果就是,每一个犯罪嫌疑人、被告人在审判之前,看起来都已经是有罪之人。

五、罪名认定是否准确

罪名不同,直接影响定罪量刑的入罪标准,如单位行贿和对单位行贿,销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪等。而且认定罪名不同,也直接影响犯罪嫌疑人、被告人的涉案行为属于既遂还是未遂的犯罪状态,如销售假烟的犯罪行为。当事人准备销售一批假烟,已经购买回来了,但在销售之前被查获。涉嫌的罪名是销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪、非法经营罪。如果认定为销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪,由于涉案产品还没有销售,属于犯罪未遂。如果认定为非法经营罪,很多法院就认为属于犯罪既遂,因为非法经营罪属于举动犯,即只要被告人实施了非法经营活动中的任何一个环节(包括非法收购、非法运输、非法销售等)的犯罪活动,就扰乱了市场秩序,构成犯罪既遂。尽管其中部分假烟被查获,并未销售成功,但这并不影响其非法经营的性质,其行为应按非法经营罪定罪处罚。

因此,确定辩护策略时,辩护律师需要审核起诉意见书、起诉书、一审判决书确定的罪名是否准确、是否符合法律规定,有无重罪变轻罪的可能。如非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪、非法经营罪与赌博罪、赌博罪与开设赌场罪、制造毒品罪与非法买卖制毒物品罪、运输毒品罪与非法持有毒品罪,等等。

例如，袁某涉嫌集资诈骗罪案

检察机关指控:2015年8月至2016年3月,被告人袁某等人,以广州某公司的名义……诱骗投资人出借资金,后由于资金链断裂,无法兑现投资人的本金及收益。经统计,被害人投资金额共计234万元。公诉机关认为,被告人袁某等人构成集资诈骗罪,数额特别巨大。

辩护律师研究发现,本案罪名认定并不妥当。袁某的行为认定为非法吸收公众存款罪更加合适。理由如下:

(1)袁某在案发前持续不断支付投资款本金、利息。起诉书认定袁某在2015 年 11 月至 2016 年1月,实施集资诈骗犯罪行为。然而,袁某在 2015 年11 月至 2016 年2月,有大量偿还投资款本金、利息的行为,偿还的资金规模总额达 80 多万元。

(2)袁某积极治谈项目,企图营利。袁某在经营过程中,与其他公司治谈合作,签订真实的业务合作合同,证明袁某在吸收资金时,企图通过利用集资款进行投资、经营活动,实现盈利,以盘活公司,偿还投资人本金、利息。

(3)为缓解资金紧张而集资,集资款全部用于维系公司运行、支付投资款本金、利息,属于“用于生产经营活动”。涉案所有集资款均进人公司的公账和公司实际控制使用的账户,款项均由公司统一管理,每一笔收人支出都有财务账册凭证予以如实记录,所有支出都用于支付投资人的本金、利息、公司运营费用等公司支出。袁某吸收资金的目的是缓解公司资金短缺,将钱款用于公司正常运营,试图让公司起死回生,与集资诈骗罪中吸收资金的目的就是非法占有明显不同。

(4)袁某投人公司的款项高于指控集资款总额。在公司资金紧张的情况下,袁某作为实际控制人,用自有资金向公司投人款项超过177 万元,以维系公司的正常运行和支付投资款利息、本金,袁某投入的资金,比其吸收的资金 170万元还超出7万多元。这充分显示袁某对公司的主观态度和对集资款的主观态度,是努力盘活公司、经营牟利,有产生利益的期待可能,意图通过公司的生产经营活动,归还投资人投资款,自己也发财致富,而不是非法占有集资款。

(5)袁某没有将集资款用于偿还个人债务、购车、购房、高档消费、购买六合彩、赌博等挥霍行为。判断非法吸收投资款行为是否构成集资诈骗罪,非常重要的参考标准在于,行为人是否将钱款用于偿还个人债务、购车、购房、高档消费、购买六合彩、赌博等,将钱款大部分挥霍。如果集资人将绝大部分集资款均用于个人使用、挥霍,导致投资人血本无归,则可以认定其具有非法占有日的,构成集资诈骗罪。若集资人没有将钱款用于个人挥霍,不宜认定其具有非法占有目的。在本案中,涉案公司的所有款项收人、支出都严格如实记账,袁某个人并没有从集资款中获得非法利益,没有将投资款用于任何个人消费、赌博等进行挥霍,反而个人投人了超过 177 万元资金,不宜认定其具有非法占有目的。

(6)袁某没有逃匿、销毁账簿。非法占有目的的认定,也可以从被告人是否交代钱款去向、是否销毁账簿凭证、是否逃匿等行为进行认定。如果行为人在收取集资款之后,拒不交代钱款去向,甚至销毁账簿、逃匿,导致投资人血本无归,那么,其行为构成集资诈骗罪。但是,若行为人既没有占有、控制集资款,所有投资款均用于公司经营,偿还投资人本金利息,没有销毁账簿行为,更没有逃匿,而且资金链断裂后,还不断自掏腰包往公司投钱,不断与投资人协商还款方案,就不宜认定其具有非法占有目的。

综上,辩护律师提出,袁某不具有非法占有的目的,依法不应当认定为集资诈骗罪,认定为非法吸收公众存款罪更加恰当。

又如，黄某涉嫌制造毒品罪案

公安机关出具的《起诉意见书》认定,黄某涉嫌制造毒品罪,毒品数量巨大,面临的法定量刑档次是“十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。

辩护律师审查发现,公安机关认定的罪名是错误的,黄某的行为不能定性为制造毒品罪,认定为非法买卖制毒物品罪更加合适。理由如下:

(1)黄某不知道具体、明确的他人正在或将要制造毒品。

非法买卖制毒物品的行为,可以构成非法买卖制毒物品罪,也可以构成制造毒品罪。黄某介绍徐某和毛某联系购买盐酸羟亚胺,这种行为,既可构成非法买卖制毒物品罪,也可构成制造毒品罪。关键在于行为人是否知道具体、明确的知道他人正在或将要制造毒品,仍然继续提供制毒物品。

《刑法》第 350 条第1款规定:“违反国家规定,非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂,或者携带上述物品进出境,情节较重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”第2款规定:“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。”

“明知他人制造毒品”是指行为人知道具体的人正在或者将要实施制毒行为。这里的“明知”是指“确切地知道”“他人”是指“相对确定的某人”“为其提供前款规定的物品”是指行为人既认识到提供给他人的物品,是可以用来制造毒品的制毒原料,也认识到获取该易制毒物品的人是直接用来制造毒品,行为人自己提供易制毒物品的行为,正在为制毒的人提供直接的帮助。两款规定是递进的关系,行为人既明知介绍买卖的化学物品可以用来制造毒品,还知道具体的人正在或者将要实施制毒行为,才构成制造毒品罪的共犯。

本案中,黄某居间介绍毛某和徐某买卖易制毒物品盐酸羟亚胺。黄某应该知道此类物品可以用于制造毒品。但是,黄某并不知道是否有其他具体的制毒人员正在或者将要实施制毒行为。

(2)黄某与制毒人员之间没有共同制造毒品的意思联络。

认定黄某构成制造毒品犯罪的共犯,还需要有足够的证据证明,其主观上与制毒者有共同制毒的目的,至少认识到提供制毒物品,是在帮助具体的制毒者实施制毒犯罪。

然而,黄某主观上仅知道制毒物品有可能被人用于制毒,却不清楚具体的制毒者是何人,本质上是对制毒物品的认知,仍然不是与制毒者的犯意联络，而且,由于存在制毒物品经过毛某的转卖,甚至中间还有多次转卖的可能,黄某在介绍买卖时,并不知道毛某将盐酸羟亚胺卖给制毒者还是卖给其他转卖者,中间的环节完全切断了黄某与制毒者之间的犯意联络。

虽然有证据证明黄某介绍买卖的盐酸羟亚胺,最终被制毒者用于制造毒品。但黄某介绍买卖盐酸羟亚胺时,既不知道具体是谁正在或者将要制造毒品,也没有与制毒者联络,与制毒者不存在制造毒品的主观犯意联络。所以,仅仅有制毒物品最终被用于制毒的结果,仍不足以证明黄某与制毒者有共同制毒犯罪的故意。黄某的主观故意仍然没有超脱非法介绍买卖制毒物品的故意范畴,不宜认定为制造毒品的主观故意。

(3)黄某的行为定性为非法买卖制毒物品罪更妥当。

如图1所示,黄某介绍徐某与毛某买卖盐酸羟亚胺,黄某知道盐酸羟亚胺可能会用于制造毒品。毛某阻隔了黄某与盐酸羟亚胺去向之间的联系、阻隔了黄某与制毒分子的犯意联络:

第一,黄某不认识徐某洪,不知道毛某会将盐酸羟亚胺卖给徐某洪,还是甲乙丙等其他人;因此,黄某并没有与徐某洪、甲、乙、丙等向毛某购买盐酸羟亚胺的人形成犯意联络,未与徐某洪、甲、乙、丙等人构成共同犯罪,也未与非制毒者构成其他犯罪的共同犯罪。

第二,毛某并不是制造毒品的人,而是高价倒卖盐酸羟亚胺的人;黄某仅与毛某、徐某有犯意联络,而黄某与毛某、徐某的犯意联络,不是制造毒品罪的犯意联络,而是非法买卖制毒物品罪的犯意联络,因此,黄某仅有非法买卖制毒物品罪的犯罪故意,并无制造毒品罪的犯罪故意。

第三,黄某不知道毛某会将盐酸羟亚胺卖给制毒者,还是其他倒卖盐酸羟亚胺的非制毒者。对于黄某来说,毛某完全可能将盐酸羟亚胺转卖给其他倒卖者,而不是制毒者。因此,现有证据还不足以认定黄某明知毛某会将涉案盐酸羟亚胺卖给制毒者。若因徐某洪将盐酸羟亚胺用于制造毒品,就反推黄某构成制造毒品罪,有客观归罪、唯结果论的嫌疑。

综上,辩护律师提出,黄某明知盐酸羟亚胺是制毒物品,仍然居中介绍毛某与徐某买卖盐酸羟亚胺,符合非法买卖制毒物品罪的犯罪故意,定性为非法买卖制毒物品罪更加符合法律规定。在该案审查起诉阶段,辩护律师制作了这个经典的图,一举说服检察官,检察官不得不改变罪名,最后再起诉时,检察官将罪名由制造毒品罪改成了非法买卖制毒物品罪。

六、罪数认定是否准确

在指控犯罪嫌疑人、被告人数罪并罚的案件中,辩护律师要特别留意罪数的认定是否准确的问题。犯罪嫌疑人、被告人实施了多个犯罪行为,应该认定为数罪还是一罪,要运用吸收犯、牵连犯、连续犯、集合犯、结合犯、结果加重犯,想象竟合犯等理论来分析认定。例如,在绑架过程中杀害被害人,认定为绑架罪一罪,还是绑架罪与故意杀人罪数罪并罚。又如,在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡,认定为故意杀人罪一罪,还是非法拘禁罪和故意杀人罪数罪并罚。诸如此类问题,都需要探究罪数认定是否准确。

例如，谢某涉嫌走私

普通货物罪、行贿罪案

起诉书指控,谢某走私普通货物,逃税金额达到49 万多元。谢某为了谋取走私护私的非法利益,规避执法部门检查,安排人员多次向时任xx公安边防支队xx边防派出所所长张某贿送人民币295 万元,向另一边防派出所所长贿送人民币 40 万元,向xx市公安局副局长陈某贿送港币10 万元。检察院指控谢某构成走私普通货物罪,有其他严重情节;为谋取不正当利益,多次给予多名国家工作人员共计人民币 335 万元、港币 10 万元,情节特别严重:…..

辩护律师审查发现,指控谢某走私普通货物“有其他严重情节”和行贿“情节特别严重”数罪并罚,存在重复评价的问题。

(1)指控谢某犯走私普通货物罪和行贿罪,数罪并罚,是第一次对行贿行为进行评价。

走私行为和行贿行为,是两个存在牵连关系的犯罪行为,原审判决没有适用牵连犯理论,直接进行数罪并罚,已经评价了行贿行为一次。

(2)指控谢某犯走私普通货物“有其他严重情节”,是第二次对行贿行为进行评价。

《刑法》第 153 条规定:“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第 16 条规定,“走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的'偷逃应缴税额较大’”。第 16 条还规定,“走私普通货物、物品,具有下列情形之一,偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”。其中情形之一就是“(三)为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的”。可见,如果没有重复评价行贿行为,被告人谢某走私普通货物,逃税金额49 万多元,属于“偷逃应缴税款数额较大”的情形,不属于“其他严重情节”的情形。因此,起诉书以“为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的”为由认定谢某走私普通货物罪具有“其他严重情节”,第二次评价了谢某的行贿行为。

(3)原审判决认定谢某行贿行为“系情节特别严重”是第三次对行贿行为进行评价。《贪污贿赂解释》第9 条规定:“犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的'情节特别严重’:(一)行贿数额在五百万元以上的;(二)行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元,并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的:…”该解释第7条第2 款第1~5 项规定,“(一)向三人以上行贿的:(二)将违法所得用于行贿的:(三)通过行贿谋取职务提拔、调整的;(四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;(五)向司法工作人员行贿,影响司法公正的”。

起诉书指控谢某向三人行贿的行为,属于“情节特别严重”,加重了谢某行贿行为的量刑档次,从“处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”升格为“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”的量刑档次。谢某行贿数额 250 万元以上不满 500 万元,本应属于“情节严重”,起诉书又认定为“情节特别严重”,再一次加重评价行贿行为,即第三次评价了行贿行为。

综上,既指控谢某犯走私普通货物罪和行贿罪数罪并罚,又指控谢某属于走私普通货物罪“有其他严重情节”,行贿行为“系情节特别严重”,显然对谢某的行贿行为进行了重复评价。

走私和行贿应否数罪并罚的问题,可以参考《刑事审判参考》指导案例第336 号“王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案”。该案认为:“首先,之所以向海关人员行贿是为了将货物走私进口成功这一目的。因此,实施的走私普通货物行为与向海关人员行贿的两个独立的犯罪行为之间,在主观上符合牵连犯罪构成所必要的主观条件,即数行为之间是为了同个犯罪目的。其次,向海关有关人员行贿的行为与将货物走私入境的行为之间,在客观上亦存在着不可分割的手段与目的的牵连关系,前者即行贿行为构成了后者即走私普通货物行为的组成部分,从而与后者构成了方法上的牵连犯罪。总之,向海关人员行贿的行为,与将货物走私入境的行为,属于两个独立的犯罪行为,触犯了两个性质完全不同的罪名即单位行贿罪与走私普通货物罪并且都是出于将货物走私进口成功这一犯罪目的,而且在客观上存在着手段与目的的牵连关系,因此,应以牵连犯罪论处,择一重罪即走私普通货物罪定罪处罚,而不应实行数罪并罚。”

(一)被告人的罪责大小

在一个共同犯罪案件中,无罪辩护已经没有可能,只能作罪轻辩护时,可以对被告人的排序进行辩护。被告人的排序基本都是按照罪责大小、主犯从犯的顺序排列的,法院在判决时,也基本都按照罪责大小排序的。比如,第一被告和第二、第三被告相比,绝大部分情况下,第一被告的罪责都会被认定为最重的,量刑也是最重的。因此,如果辩护律师将犯罪嫌疑人、被告人的排位往后排,犯罪嫌疑人、被告人的量刑也会相应较轻。被告人排序该如何辩护呢?有如下四种方法可以参考:

1.人物关系梳理法

在部分案件中,涉案犯罪行为是由多名犯罪嫌疑人、被告人共同实施,分工合作、环环相扣,不同涉案人员之间的关系相对比较复杂时,辩护律师可以通过梳理涉案人员的关系,来区分各个犯罪嫌疑人、被告人在涉案犯罪中的罪责大小。

例如，魏某涉嫌诈骗罪案

魏某作为副院长,被指控是除院长徐某之外罪责最重的被告人。辩护律师通过对涉案骗取医保行为的全过程以及涉案各被告人具体参与的行为,进行仔细梳理,通过画出关系图,清晰呈现出魏某的职位和他在涉案犯罪中的罪责并不能等同,他虽然是副院长,但属于受雇用的职业经理人,他对医院骗保行为虽然知情,但并没有指挥、参与骗保过程,没有获得分红,相比于科室承包人郭某、汪某等人,罪责更小(见图2)。

2.作用大小比较法

在被告人之间存在组织与被组织、领导与被领导关系的犯罪中,被告人的人数通常比较多,不同参与者的作用大小是不同的,面临的量刑期限也是不同的,甚至承担刑事责任的范围亦是不同的。比如,犯罪集团的首要分子,由于作用大,法律规定他需要对集团所犯的全部罪行都要承担刑事责任;又如,黑社会性质组织的组织者、领导者,由于作用大,法律规定他需要对黑社会性质组织的全部犯罪承担刑事责任;再如,在聚众扰乱社会秩序罪中,首要分子面临3年以上7年以下有期徒刑,积极参加者,仅面临3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。对犯罪嫌疑人、被告人的作用大小认定是否准确,可以影响犯罪嫌疑人、被告人承担刑事责任的范围和量刑的轻重。

例如，谢某等涉嫌组织、

领导黑社会性质组织罪案

起诉书指控谢某是组织者,应当为涉案黑社会性质组织的所有犯罪承担责任,包括谢某完全没有参与的行贿罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、聚众冲击国家机关罪等全案犯罪。

在黑社会性质组织中,涉及三种角色:组织、领导者,积极参加者和其他参加者。这三种角色意味着在涉案犯罪中的作用大小不同,他们面临的量刑档次和承担刑事责任的范围,存在天壤之别。

其一,三种角色面临量刑档次截然不同。《刑法》第 294 条规定:“组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。”

其二,三种角色承担的刑事责任的范围截然不同。根据《最高人民法院最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法[2009]382 号)中规定:“对黑社会性质组织的组织者、领导者,应根据法律规定和本纪要中关于'黑社会性质组织实施的违法犯罪活动’的规定,按照该组织所犯的全部罪行承担刑事责任……对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者,应按照其所参与的犯罪,根据其在具体犯罪中的地位和作用,依照罪责刑相适应的原则,确定应承担的刑事责任。”

在本案中,起诉书指控谢某是组织者,应当为全案所有犯罪都承担刑事责任。辩护律师在罪责辩护方面,主要论证谢某在涉案犯罪、涉案犯罪组织中的作用,不是“组织者、领导者”,而只是“积极参加者”或者“其他参加者”,不应当承担组织、领导黑社会性质组织的刑事责任,只应当承担参加黑社会性质组织的刑事责任。如此一来,谢某只需要对他参与的具体犯罪行为承担刑事责任,不需要对他未参与的犯罪行为承担刑事责任。

之后法院在该案判决书中认定,谢某没有参与冲击国家机关,其不是犯罪组织的领导者,不对组织所犯全部罪行承担刑事责任,故起诉书指控谢某承担聚众冲击国家机关的刑事责任,不予确认:在案证据并未反映谢某有参与行贿。谢某并非犯罪组织的领导者,对本案行贿犯罪不负组织领导责任,故起诉书指控谢某犯行贿罪的依据不足,不予确认;现有证据不足以证实谢某有参与聚众斗殴,另外,谢某并非犯罪组织的领导者,对本宗聚众斗殴罪不负组织领导责任,故起诉书指控谢某对本宗聚众斗殴罪承担刑事责任的依据不足,不予确认。在该案中,罪责辩护的重点是被告人作用大小的比较,是“组织者、领导者”,还是“积极参加者"或“其他参加者”,作用大小认定不同,被告人面临的量刑档次和承担刑事责任的范围存在天壤之别。

3.责任轻重比较法

在被告人共同实施某一犯罪的案件中,即使各个被告人之间没有明显的上下级关系,但不同被告人也有责任轻重之分。参与涉案犯罪中的责任轻重不同,在起诉意见书、起诉书、判决书中的排序则不同,最终判决的刑期长短就会不同。辩护律师可以通过比较各个犯罪嫌疑人、被告人的涉案程度来区分责任轻重。

又如，蔡某涉嫌介绍卖淫罪案

蔡某等人与卖淫女组成团伙,实施卖淫和介绍卖淫行为。蔡某等人之间不存在上下级管理关系,各自开展业务,有时相互配合,各自获得相应的介绍卖淫费用。此类案件中,辩护律师也可以仔细梳理各被告人的参与时间长短等内容,呈现各被告人参与涉案犯罪的程度,展现责任轻重的不同。

辩护律师主要比较下列几个方面:(1)比较各个被告人介绍卖淫时间长短,即犯罪时间长短;(2)比较各个被告人介绍卖淫的人次;(3)比较各被告人是否提起犯意;(4)比较各被告人是否纠集其他人参加介绍卖淫行为;(5)比较各被告人获利大小;(6)比较卖淫开房款的来源(犯罪资金来源比较);(7)比较是否陪同、护送卖淫女;(8)比较各被告人食宿资金来源。这些情形,就可以清晰呈现本案各个被告人在涉案介绍卖淫行为中的责任轻重、罪责大小。经过对比,论证被告人蔡某的责任最小,应当判处较轻的刑罚。

4.量刑情节比较法

在共同犯罪案件中,各犯罪嫌疑人、被告人有不同的量刑情节,被判处的刑罚也应当有所不同。辩护律师可以审査各犯罪嫌疑人、被告人的量刑情节,并尽量为自己的当事人争取有利的量刑情节,争取排序靠后、相对较轻的判决结果。

例如，刘某、陈某、陈某某、

付某、杨某涉嫌诈骗罪案

起诉意见书、起诉书中都认定,刘某是五名被告人中,排位第一的被告人很显然,如无意外,刘某的刑期将是五名被告人中最重的。案件已经到法院阶段,怎么做才能够将刘某从第一被告人的位置上降下来,减少他的刑期,是辩护律师需要细心考虑的问题。

辩护律师留意到,五名被告人中,所有被告人都还没有退赔,也没有取得被害人的谅解。于是,辩护律师建议,刘某的家属代替刘某向法院退还部分款项。后刘某的家属向法院退赔了部分赃款。退赃是重要的量刑情节,刘某家属的退赃行为,对他的排位和量刑,起到重要作用。最后,法院判决认为,被告人刘某、陈某、陈某某、付某、杨某以非法占有为目的,诈骗他人财物,数额巨大,其行为已经构成诈骗罪,应依法惩处……刘某陈某、陈某某在共同犯罪中起主要作用,是主犯。付某、杨某在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法可以减轻处罚……被告人刘某积极退赃,可酌情从轻处罚。据此,根据本案的犯罪性质、事实、情节和对社会的危害程度……判决如下:一、被告人陈某有期徒刑三年三个月……二、被告人陈某某有期徒刑三年三个月……三、被告人刘某有期徒刑三年……四、被告人付某有期徒刑一年六个月……五、被告人杨某有期徒刑一年……

虽然刘某仍然被认定为主犯,但由于其具有退赃情节,而其他主犯没有退赃情节,他从第一被告变成第三被告,减少了3个月的刑期。

(二)被害人的过错大小

在当前司法实践中,被害人过错是重要的量刑情节。被害人存在过错,可相应减少被告人的罪责。辩护律师确定辩护策略时,也应充分考察是否存在被害人过错的因素。

刑法意义上的被害人过错,是指被害人出于故意实施了错误或不当的行为,且该行为违背了社会公序良俗,伦理规范或法律,侵犯了被告人的合法权利或者正当利益,客观上导致了犯罪行为的发生。依据现行的刑事政策及审判实践,被害人过错有两种,一种是在婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾中明显有过错,另一种是对上述矛盾激化负有直接责任的过错。而激化矛盾的责任,一般是指被害人的言词、行动直接刺激被告人,使其犯罪或导致更严重的犯罪后果发生。

被害人的过错,在理解上有三点需要注意:第一,主观上,被害人应该存在故意或者过失的过错,即被害人被害前的行为主观上具有相当的过错,具有强烈的可谴责性。第二,客观上,被害人在被害前确实以作为或者不作为的方式实施了相关的违法犯罪或者严重违反道德的行为,这种行为足以引起犯罪嫌疑人、被告人实行犯罪。第三,被害人在被害前的过错行为与犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为存在直接的因果关系。考量被害人过错,应从以下三个方面分析:

(1)被害人先行实施了不当行为。这个不当行为,在行为定性上,违背了社会公序良俗,伦理规范或法律。在行为结果上,侵犯了被告人的合法权利或者正当利益。在行为侵犯程度上,是程度激烈、危害较大的。

(2)被害人的不当行为侵犯了犯罪嫌疑人,被告人的正当权益或社会公共利益。被害人行为的目的是侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益或者社会公共利益,而且实际上已经发生了侵害结果。

(3)被害人的过错行为与犯罪嫌疑人、被告人犯罪行为之间存在因果关系或者关联性。因果关系比较容易理解,即被害人的先前行为直接引发了犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为。关联性则需要从各个角度考察,分析该关联是否足够密切。比如,利益上的关联性,被害人不当行为侵犯的正当法益或社会公共利益与犯罪嫌疑人、被告人的关联性。又如,时间上的关联性,被害人的不当行为发生时间与犯罪行为发生时间间隔的长短。

总的来说,对被害人过错程度的评价,一般要综合考虑被害人对法律规范伦理道德、善良风俗的背离程度,以及促使犯罪嫌疑人、被告人实施加害行为的关联程度进行认定。被害人存在过错的典型情形有:被害人破坏他人婚姻,违反社会伦理;被害人率先动手殴打被告人等情形。被害人是否存在过错问题的争论,在凶杀案中尤为常见。因此,在凶杀案件辩护中,辩护律师要仔细分析审查被害人的行为是否激化矛盾、是否存在被害人过错的情况。

例如，郑某涉嫌故意杀人罪案

2016年10 月27 日xx时xx分许,被告人郑某认为被害人黄某有意用手从背后拍了他一下,遂与被害人黄某发生口角继而发生打斗。被人拉开后郑某意图报复。次日 17 时xx分许,在广东省东莞市xxx水果行,郑某趁被害人黄某不备,持事先准备的水果刀从背后捅刺黄某多刀,导致黄某胸部升主动脉破裂引起失血性休克死亡。诉讼各方对于被害人是否存在过错,产生较大分歧。

辩护律师认为,被害人在案发前一天发生冲突,被害人黄某在众目睽睽之下首先动手殴打被告人郑某,对被告人拳打脚踢,严重刺伤被告人郑某的自尊心,被害人黄某对矛盾激化负有直接责任,存在明显过错。请求法院对被告人郑某从轻或减轻处罚。

公诉人认为,在第一天的冲突中,被告人得知拍打行为并不是被害人所为，但依然起了杀意,被害人对于案件起因没有过错。被害人家属的诉讼代理人认为,被害人对于本案的发生,没有任何过错。其一,被害人黄某与被告人郑某在案发前一天的争执行为,既不是违法犯罪行为,也不是严重违背道德,善良风俗或者其他社会规范的行为,而且与加害行为的发生也不存在刑法意义上的因果关系。因此,案发前一天,被害人没有刑法意义上的过错。其二,被告人郑某提前购买水果刀,一直藏在裤袋里,准备用于对被害人行凶,蓄谋杀害的主观犯意非常明显。在被害人不备的情况下,从身后左手勾住被害人的脖子,右手捅刺被害人的胸前要害部位和头部,将被害人压在地上后,连续捅刺16 刀,直到被闻讯赶来的其他人夺走刀并将他拉开,才停止捅刺,作案手法凶狠残忍。而案发当天,被害人黄某与被告人郑某之间没有发生任何口角或肢体冲突,被害人黄某对被告人郑某的行凶始料未及。因此,在案发当天,被害人黄某也不具有任何过错。

法院最后判决认为,案发前一天郑某与被害人之间的纠纷已经他人劝阻平息,且郑某已观看过监控视频,明确知道从后面拍打其的并非被害人,但次日郑某仍持刀趁被害人不备捅刺被害人多刀,被害人对本案的发生不存在过错。

八、数额认定是否准确

犯罪数额是直接影响定罪量刑的重要因素。辩护律师确定辩护策略时,需要审查涉案犯罪数额是否准确,以及涉案犯罪事实具体该如何认定。如果审查发现涉案犯罪数额认定错误,则相应部分的辩护策略自然就可以确定。

例如，魏某涉嫌非法经营罪案

魏某因为销售某危险化学品,被公安机关抓获归案,公安机关指控他涉嫌非法经营罪。在这个案件中,进货单据都被公安机关从上家公司查扣，显示进货的数额是287 万多元。魏某的淘宝销售记录也被公安机关查扣,销售记录显示是 114 万多元。那么,涉案的犯罪金额究竟是多少?应认定为 287 万多元,还是 114 万多元?在审查起诉初期,检察官始终认为,本案应当按照 287 万多元来认定非法经营的数额。检察官的意见对魏某的刑期而言非常不利。

根据2013年10月16日广东省高级人民法院发布的《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》(粤高法〔2013]325 号)的规定,对司法解释未明确规定量刑标准的其他非法经营犯罪行为,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:(1)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在 50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的。具有下列情形之一的,应当认定为“情节特别严重”(1)个人非法经营数额在 200 万元以上,或者违法所得数额在 40万元以上的:(2)单位非法经营数额在 500 万元以上,或者违法所得数额在 100 万元以上的。因此,在该案件中,如果销售金额认定为 287 万多元,魏某可能面临5年以上有期徒刑的量刑档次而如果销售金额认定为 114 万多元,魏某面临5年以下有期徒刑的量刑档次。辩护律师仔细审查研究了关于非法经营的犯罪数额该如何认定、本案的犯罪数额究竟是多少、检察官拟认定的犯罪数额是否正确等问题。

在该案中,辩护律师意识到涉及犯罪数额的概念有四个:订单数额、进货数额、销售数额与非法经营数额,这四个概念应当加以区分界定。通过区分界定这四个不同概念,对非法经营数额该如何认定,就有理有据,更容易说服办案人员。在审查起诉阶段,辩护律师提出:

第一,订单数额与进货数额不一定等同。办案机关从非法经营行为的上家搜查得到全部的订单,根据这些订单找到所有经销商(下家),并将所有经销商抓获归案,指控他构成非法经营罪,将从上家公司中搜出来的全部订单数额,都认定为非法经营犯罪数额。而实际上,将订单数额等同于进货数额,是不妥当的。

从证据链条的角度来看,订单数额不能推定进货数额。没有每笔订单对应的付款记录,没有每笔订单货物对应的发货记录,也没有收货记录,就无法查证经销商们究竟付了哪几笔订单的款项,上家发货时发了哪几笔订单的货物,经销商们收货时收到了哪几笔货物。因此,以上家公司中査获的全部订单总额来计算经销商的进货数额,是不妥当不合理的。

从订单的性质来看,订单数额未必是真实交易数额。订单的数额和经销商进货的数额,并不是相同的概念。订单只是购买商品的单方或双方的交易意向,并不是必然发生的事实。只有经销商付款、对方发货两个条件同时具备,交易才真正发生。所以,只要经销商没有付款或者上家没有发货,那么,这部分订单就是无效的订单,无效订单对应的货值,就不能认定为经销商进货的数额,也就不能认定为非法经营的数额。

因此,进货数额的计算,在能够找到付款记录或者送货记录的情况下,要以经销商真实支付了多少货款或者上家真实送出了多少货物为准。

第二,进货数额与销售数额、非法经营数额不一定等同。销售数额会被认定为非法经营数额,这是毫无疑问的。但是,进货数额并不能等同于销售数额也不能等同于非法经营数额。在司法实践中,经常出现进货数额与销售数额存在较大差别的情况。比如,当事人购进了大批货物,但是只销售了一部分货物,其中大部分货物放在仓库中或者灭失了。此时,进货数额和销售数额就是不相同的。

如果出现这种情况,非法经营数额的认定,取决于尚未销售部分货物的去向。如果这部分货物在仓库中被查扣,则毫无疑问会被认定为非法经营数额。争论点在于:这部分非法经营的数额,应当认定为犯罪既遂的数额还是认定为犯罪未遂的数额。如果这部分货物没有查扣在案,甚至已经灭失,那么,这部分数额就不能认定为非法经营数额。

在本案件中,根据当事人的解释,其他的货物并没有卖掉,而是在案发前由于自己使用、损坏、空瓶、自然灾害(台风暴雨)泡坏等原因,在案发前早已灭失。这部分案发前已经灭失的货物和在仓库查扣在案的货物,存在本质区别:货物在仓库查扣在案的情况下,货物的状态是待售的,货物随时有可能被出售流入社会、危害社会;由于公安机关的査处査扣,才未能顺利出售,可以认定为犯罪既遂或者未遂:而涉案货物在案发前已经灭失,不具有出售的现实可能和潜在可能,没有流入社会、危害社会的可能性,当然不应该再计入非法经营数额中。

因此,辩护律师提出,本案应当以 114 万多元作为非法经营数额,法定刑是“五年以下有期徒刑”。最后,经过多次沟通,检察官终于同意辩护律师的观点,不以进货数额计算非法经营数额,而以销售数额作为非法经营数额,魏某的法定刑从“五年以上有期徒刑"直接变更为“五年以下有期徒刑”。最终,法院判决魏某有期徒刑2年,缓刑3年。

九、责任主体是否准确

责任主体的审查,主要是审查涉案犯罪行为,应当认定为单位犯罪还是个人犯罪,以及是哪些(个)单位承担责任或者哪些(个)自然人承担责任。指控为涉案犯罪行为承担责任的主体是否准确,对涉案单位和涉案犯罪嫌疑人、被告人的罪责认定影响很大。辩护律师确定辩护策略时,审查承担刑事责任的主体,也是必备的项目。主要体现在如下几个方面:

(一)犯罪行为主体不同,定罪量刑的标准可能不同。

责任主体不同,对相关人员的意义重大。在很多罪名中,单位犯罪和个人犯罪的定罪量刑数额标准相差巨大。如果认定责任主体是单位,属于单位犯罪,则定罪量刑要轻很多。在当前《刑法》及司法解释中,单位犯罪与个人犯罪定罪量刑标准不同的罪名,比较常见有合同诈骗罪,走私普通货物、物品罪,集资诈骗罪等。

1.合同诈骗罪。《广东省高级人民法院印发关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要的通知》(粤高法[2014]301号)第12条的规定,单位犯合同诈骗犯罪的数额标准,按照个人犯罪数额标准的5倍掌握。

2.走私普通货物、物品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第 16 条、第 24 条的规定,走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在 10 万元以上不满50 万元的,应当认定为《刑法》第153 条第1款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在 50 万元以上不满250 万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在 250 万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。单位犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在 20 万元以上不满 100 万元的,应当依照《刑法》第 153 条第2款的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在 100 万元以上不满 500 万元的,应当认定为“情节严重”:偷逃应缴税额在 500 万元以上的,应当认定为“情节特别严重”。可见,单位犯走私普通货物、物品罪的定罪量刑数额标准,是个人犯罪定罪量刑数额标准的2倍。

3.集资诈骗罪。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第 49 条规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应子立案追诉:(一)个人集资诈骗,数额在十万元以上的;(二)单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。”《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定,个人进行集资诈骗,数额在 10 万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在 30 万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在 100 万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗,数额在 50 万元以上的,应当认定为“数额较大”数额在 150 万元以上的,应当认定为“数额巨大”数额在 500 万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。可见,单位犯集资诈骗罪的定罪量刑标准,是个人犯罪定罪量刑数额标准的5倍。

单位犯罪与个人犯罪定罪量刑标准存在很大区别的罪名还有:对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪;诱骗投资者买卖证券、期货合约罪;金融凭证诈骗罪;信用证诈骗罪;保险诈骗罪;非法经营罪;对有影响力的人行贿罪;对单位行贿罪,非法吸收公众存款罪等。

在办案过程中,辩护律师对是否属于单位犯罪、单位犯罪与自然人犯罪定罪量刑是否有差别等问题,都要一一进行仔细审查认定。

例如，欧某涉嫌合同诈骗罪案

欧某是某旅行社的法定代表人，以980万元的价格接了一个韩国旅游团的大单,签订了《旅游接待协议书》。之后,欧某找到另外一个旅行社,以1000 万元的价格又将这单业务交给了这个旅行社,签订了《包船旅游协议书》。欧某倒贴了 20 万元来做这单业务。欧某的公司负责中转,旅游团的费用分期付给欧某的公司,欧某再将钱款付给下一个旅行社。因为欧某的旅行社资金紧张，欧某在收到了 980 万元款项之后,只向下一个旅行社支付了 395 万元,将剩下的585万元挪作他用,用于该旅游公司的经营。公诉机关认为，应当定性为欧某的个人犯罪行为。欧某以非法占有为目的,在履行合同过程中骗取被害人财物,数额特别巨大,应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。

对于本案责任主体,辩护律师始终认为,本案应当定性为单位犯罪,而不是欧某的个人犯罪,主要辩护理由在于:

其一,与被害公司签订《旅游接待协议书》的主体是欧某经营的旅游公司,挪用585 万元团费的行为主体也是该旅游公司。作为协议的相对方和挪用团费行为的实施主体,该旅游公司才是本案的责任主体。

其二,欧某作为旅游公司的法定代表人、控股股东,以旅游公司的名义履行职责,代表的是单位的意志,相应的行为责任应由旅游公司承担。

其三,虽然旅游公司以欧某的个人账户接受被害单位支付的团费,也以欧某的个人账户向其他旅行社支付包船款,但欧某的个人账户长期为公司所使用,以欧某的个人账户用于公司款项收付行为,不能认定为欧某的个人行为,认定为旅游公司单位行为更加妥当。

其四,本案所挪用的资金主要用于旅游公司的日常经营,没有用于欧某的个人开销,所有支出都与旅游公司的业务密切相关。一审法院判决认为,旅游公司的会计证实,根据银行凭证和对比会计账册，欧某收取了被害单位的款项之后,用于旅游公司使用的资金仅为 190 万元。被告人欧某辩称将收取被害单位的 300多万元都用于旅游公司业务和日常经营与证据不相符合。大部分款项被欧某个人实际占有或支配,不是主要由旅游公司获益。所以,不属于单位犯罪,应当认定为个人犯罪。辩护律师和欧某坚持上诉,二审法院裁定认为,原审判决认定事实不清、证据不足,撒销原判,发回重审。

重审一审法院判决认为,旅游公司是依法成立的具有独立法人资格的独资、私营企业,公司的法定代表人兼董事长都是欧某。欧某以旅游公司的名义收取款项,相关款项都存人了欧某的个人账户,该账户既用于公司收支资金,也用于个人财务收支。现有证据显示,从欧某的多个银行账户的银行流水可以看出,部分款项用于返还投资者的本金、利息,但是,侦查机关并没有对欧某的账户进行审计,无法甄别资金的其他具体去向。但是欧某确实实际经营着旅游公司,这个公司在本地还有10 个营业部,公司和营业部的日常经营需要大量资金维持,现有证据无法排除欧某供述把资金用于公司运营的情形。因此,欧某的行为符合单位犯罪的特征,应当认定为单位犯罪。

(二)犯罪行为主体不同,

自然人的民事赔偿责任不同。

犯罪行为的主体认定不同,对这些行为主体的民事赔偿责任影响很大。

其一,犯罪行为主体除了需承担刑事责任外,还面临民事赔偿的风险。犯罪行为主体厘清认定后,其他行为人没有参与到涉案犯罪中,这些人员是否承担民事赔偿责任,可以有很多免责的抗辩理由。而那些被认定实施犯罪行为主体的人,除了刑事责任,可能还将面临民事赔偿责任问题。

其二,单位犯罪与自然人犯罪的区分,对自然人承担民事赔偿责任的影响比较大。如果认定为自然人团伙犯罪,在民事侵权纠纷中,属于自然人之间的共同侵权行为,行为人除承担刑事责任之外,可能还面临赔偿责任。如果认定为单位犯罪,所有的行为人都属于公司的员工或者公司的股东,这些人除了为单位犯罪承担刑事责任外,不一定需要再为公司的侵权行为承担民事赔偿责任,存在无须承担民事赔偿责任的可能性。这在侵犯知识产权犯罪中表现得尤为明显。公司实施了侵犯知识产权犯罪行为,公司主要负责人及相关员工为该犯罪行为承担刑事责任。单位犯罪能否成立,直接影响所有行为人的民事赔偿责任。

例如，朴某、崔某、xx公司

侵犯假冒注册商标罪案

法院判决崔某在xx公司任厂长期间,朴某在xx公司任总务期间,协助xx公司大量生产了假冒某商标标识的牛肉粉。崔某被判处有期徒刑3年,缓刑3年。朴某被判处免予刑事处罚。后被侵权人起诉xx公司及崔某、朴某等人,要求承担连带赔偿责任。

法院认为，《侵权责任法》第 34 条规定,用人单位的工作人员因执行任务造成损害的,由用人单位承担侵权责任。本案而言,朴某、崔某系xx公司的职工,且xx公司实施的侵权行为已构成单位犯罪,故因员工朴某、崔某的侵权行为而承担的赔偿责任,应由xx公司承担。在该案中,被认定单位犯罪之后,单位员工无须承担民事赔偿责任。

(三)犯罪行为主体不同,关乎企业的生存与发展

犯罪行为的责任主体认定,对很多大型企业,尤其是上市公司的生存与发展是生死存亡的问题。很多政府部门、企事业单位的项目,都要求投标人及其法定代表人和拟任项目经理没有行贿犯罪记录。《无犯罪记录证明》是必备的招投标文件,有犯罪记录的企业,将失去获得这些业务的机会,失去重要的业务市场,企业的生存和发展直接受到威胁。

例如,某上市公司的项目经理涉嫌向某国家工作人员行贿,应认定为该项目经理的个人行贿犯罪,还是认定为该项目所在上市公司的子公司或分公司的单位犯罪,还是认定为该上市公司的单位犯罪,对上市公司而言,是命悬一线的大事。一旦认定为该上市公司的单位行贿罪,则该上市公司再也开不出《无犯罪记录证明》,公司的业务将面临极大的限制,公司的生存和发展面临巨大威胁。

又如,某国有企业的工作人员,为了工作方便,降低成本,没有按照国家环保部门的要求,违反公司的污染物处理规范,擅自将公司产生的危险废物交给没有资质的公司处理。环保部门介人调查后,将该污染环境案移送公安机关立案侦查。公安机关对相关负责人以污染环境罪立案侦查。那么,该污染环境行为,认定为相关负责人员的个人犯罪,还是认定为该国有企业的单位犯罪,对该国有企业而言,关乎生死。一旦认定为该国有企业的单位犯罪,该企业将再也开不出《无犯罪记录证明》,也几乎将失去主要的业务市场,可能会宣告破产。