有破有立，最大程度维护被告人权益。
第一部分 向被告人发问的技巧
有经验的辩护律师,通过向己方被告人的庭审发问,让合议庭成员、旁听人员了解全部的案件细节,帮助己方被告人向法庭阐释证明无罪或者罪轻的有利证据材料和观点,有效回应案卷中的各种不利证据,最大限度地帮助己方被告人澄清案件事实,以证明己方被告人无罪或罪轻。
辩护律师向己方被告人发问,需要做足庭前准备工作。那就是在庭前与己方被告人充分沟通,让被告人充分理解本案涉及的法律知识、辩护策略和辩护律师所要问的问题提纲。让被告人不至于在庭审中紧张慌乱,让被告人能充分利用庭审发问这个机会,向法庭展现全部的案件细节,辩解充分。
一、帮助陈述案件事实
向己方被告人发问,旨在通过庭审发问展现全案案件细节。而被告人本人在陈述案件细节时,其逻辑性和与法律关联性往往均存在不足。辩护律师以向被告人发问的方式,协助被告人将案件事实有逻辑、有重点、有层次地陈述出来,庭审效果会好很多。
例如，莫某涉嫌受贿罪案
公诉机关指控莫某以分红的形式收受冯某的贿赂470 多万元。辩护律师经核实、研究发现,他虽然没有出资持有股份,但是与司法解释中的“干股”还是存在本质区别。莫某、冯某从始至终都没有出资,这家公司是他们一起找垫资公司借钱垫资注册成立的,而且莫某有实际参与公司日常经营管理。这是重要事实,辩护律师通过庭审发问,让被告人将这个重要案件细节,充分地向法庭展现出来。
辩护律师:当初你们谁提议成立xx公司?
莫某:是冯某提议的。
辩护律师:当时你们有没有约定股份的比例?
莫某:有的。考虑到他负责具体管理,所以他占60%。
辩护律师:公司登记的原始股东是谁?
莫某:冯某和我的家属林某。
辩护律师:当时公司注册资金300 万元是怎么来的?
莫某:我和冯某商量注册资金300万元,找第三方会计师事务所垫资,垫资个月后,该第三方公司就抽走了注册资金300万元。
辩护律师:林某名下的40%股份,是不是冯某送给你的?
莫某:不是的,是一起合作做生意赚钱。
辩护律师:公司成立后,你有无参与日常经营?
莫某:有参与,员工都是我培训的。
辩护律师:公司的员工你认识吗?都有哪些人?
莫某:基本都认识。比如……
辩护律师:他们都知道你是公司老板之一吗?
莫某:应该都知道。
辩护律师:公司经营的这几年有没有分红?
莫某:公司经营产生了一定的利润,有分过红。
辩护律师:分红有多少?
莫某:因为股东就两人,所以没有很正式的分红记录,冯某陆陆续续说给我分红,总共就是这 470 多万元。
二、帮助解释认罪供述
在司法实践中,犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段作有罪供述,后翻供的情况非常普遍。翻供会引来公诉机关、法官的特别关注,翻供的原因是必须合理解释的。辩护律师在庭审发问环节,要帮助被告人如实、合乎逻辑地将翻供的原因解释清楚。在法庭上给被告人充分的辩解机会和恰当的辩解逻辑,向法庭展现更多证据细节和更完整、真实、全面的案件事实,是辩护律师向被告人庭审发问的重要目的。
例如，冯某涉嫌制造毒品罪案
被告人冯某告知辩护律师他在侦查阶段的笔录只有最后一次属实，其他的都不属实,是遭受到了刑讯逼供才作的有罪供述。辩护律师可以通过庭审发问,给他充分辩解的机会,让他自己解释在侦查阶段都经历了什么。
辩护律师:你什么时候被抓到哪里?
冯某:2014年1月xx日,被抓到xx派出所。
辩护律师:去xx派出所发生了什么?
冯某:当时有几个便衣的民警问话,问那钱是不是制毒用的,说我不认的话就打我,还有拿棍子打我头,还有拿鞋子打我,还要我配合他们。
辩护律师:他们要你配合什么?
冯某:我说没有贩毒,他们就打我,问我那100万元是不是用来制造毒品的,我说不是,他们就打我。
辩护律师:你在笔录中说的林总是谁?
冯某:我不认识。
辩护律师:在审讯中,你有没有受到殴打?
冯某:在旁边的小房子有受殴打。
辩护律师:后来呢?
冯某:在审讯时要我说的与房间回答的一致。
辩护律师:你现在说的是否属实?
冯某:属实。
辩护律师:你以往的笔录是否属实?
冯某:最后一次笔录属实。
辩护律师:你以在公安机关的供述中说的为准还是以现场庭审供述为准?
冯某:以今天说的为准。
又如，杜某涉嫌贩卖毒品罪案
杜某的多次笔录中,只有被抓获后第一次和第二次讯问笔录是认罪的,杜某称系受到刑讯逼供才签的。在庭审发问环节,辩护律师通过向杜某发问,让杜某充分解释有罪供述的缘由。
辩护律师:你有没有向xx购买过毒品?
杜某:没有。
辩护律师:你的讯问笔录显示,有两次供述过向xx购买过xx克毒品,你怎么解释?
杜某:公安机关对我刑讯逼供。
辩护律师:具体怎么回事?
杜某:公安机关抓我的当天,我什么都没有承认,我说自己没有购买毒品,他们就打我。
辩护律师:谁?谁打你?
杜某:当天讯问我的民警,还有一个辅警讯问我的时候,那个辅警打了我四个耳光。
辩护律师:你受伤了吗?伤情如何?
杜某:就是脸上红红的,有轻微伤痕。
辩护律师:后来你才作那样的供述?
杜某:是的。
辩护律师:笔录内容是你说的,还是他们告诉你的?
杜某:是他们告诉我的,我才照着他们告诉我的说,然后签字的。
辩护律师:有几份这样的笔录?
杜某:有两份。
辩护律师:是哪两份笔录?
杜某:是第一次和第二次笔录。
辩护律师:这两次笔录的内容,是真实内容吗?
杜某:不真实。
三、帮助解释不利供述
有一些供述笔录对被告人非常不利,此类不利供述产生的原因很多,可能是由于被告人对问题理解错误,也可能是遭受诱导性问话,也可能是因为其他各种原因。此时,辩护律师需要在庭审发问环节,尽量帮助被告人将这些不利的供述解释清楚。
例如，黄某涉嫌制造毒品罪案
黄某因介绍毛某向徐某买卖易制毒物品,被公安机关抓获归案,公安机关指控黄某的罪名是制造毒品罪。本案关键的争议焦点在于,他构成制造毒品罪还是非法买卖制毒物品罪?黄某的供述对其本人非常不利,讯问笔录显示:
侦查人员:为何明知盐酸羟亚胺人家是用来制造毒品的,还要去从中介绍他人交易?
黄某:我也是抱着侥幸心理,从中赚点钱,自己想不至于抓到自己。
这份笔录显然是非常不利的。按照这份笔录,黄某明知他人将涉案的物品拿去制造毒品,仍然介绍他们买卖,他的行为定性属于制造毒品罪的共犯,涉案毒品数量巨大,黄某面临的法定刑是“十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。辩护律师研究发现,黄某被这个诱导性发问“坑了”。黄某无法识别里面藏着的两个问题,仅回答了为什么要介绍买卖易制毒物品的原因,是“抱着侥幸心理,从中赚点钱”。犯罪嫌疑人的本意是,虽然知道易制毒物品不能卖,但抱着侥幸心理,从中赚点钱,才介绍买卖易制毒物品的。他的本意并不是知道他人制造毒品,才卖给他人易制毒物品。此时,辩护律师需要通过庭审发问,帮助黄某澄清事实,弥补供述笔录缺陷。
辩护律师:黄某,你知不知道让你介绍买货的人,是将产品拿去制造毒品?
黄某:我不知道,我只是介绍他们交易买卖易制毒的化学品。
辩护律师:你介绍他们交易,那他们买去千什么用?制毒吗?
黄某:他不是制毒的,他说过,他有客人要买,才找我介绍找xx买货的,我不知道他们拿去干什么。
辩护律师:那你知道他最终把货转卖给了谁?
黄某:不知道。
辩护律师:他有没有跟你说过,他要将货物转卖给谁?
黄某:不知道。
辩护律师:他有没有跟你说过,他要将你介绍买的货物转卖给其他人制造毒品?
黄某:没有说过。
辩护律师:那你知不知道买他货的人,是不是将货拿去制造毒品?
黄某:我不知道。
辩护律师:那涉案这些物品,只能用于制造毒品?
黄某:不是,可以用于制药,可以用于化学实验,用途很多,不单单是制造毒品。
辩护律师通过庭审发问,可以澄清黄某并不知道有没有人制造毒品,也不知道制毒原料的具体去向,他只是介绍两个人非法买卖了易制毒原料,并没有与制毒人员共同制造毒品罪的故意。如此,才能将黄某讯问笔录中的不利供述解释清楚。
例如，杨某涉嫌非法经营罪案
本案有一段讯问笔录模棱两可,但从表面上看,该段内容对杨某的定罪量刑比较不利。
问:你从xx公司那里进货进了多少?
杨某:支付了 200 多万元吧。
问:那后来卖了有多少?
杨某:100 万元左右。
问:你能获利多少钱?
杨某:20 多万元吧。
该讯问笔录表面上看,杨某销售涉案的产品100 多万元,非法获利 20 多万元,这部分款项是要作为罚金的重要依据的。非法经营罪的罚金刑是“违法所得一倍以上五倍以下”,如果非法获利 20 多万元,则面临 20 万元至 100 万元的罚金,对于小本经营的杨某而言,这是一笔巨大的负担。
但根据杨某的说法,销售涉案产品利润率8%~10%,全部卖出去后,才可能获利 20万元左右。当时他在接受讯问时,想表达的内容是全部卖完涉案产品之后能获得的利润是 20 多万元,也就是销售 200 万元获得的利润,而不是销售 100 万元能获得的利润。销售 100 万元能获得的利润顶多 10 万元。该笔录表面理解对杨某是不利的。对于这种情况,辩护律师应当在庭审发问环节,帮助杨某向法庭解释他的不利供述。
辩护律师:你购进了多少货物?
杨某:我从xx公司购进了 200 万元左右的货物。
辩护律师:你卖这些产品,利润率是多少?
杨某:利润率 8% ~10%。
辩护律师:这些获取全部卖掉的话,能获利多少钱?
杨某:销售这种产品,全部卖出去后,获利20 万元左右,将近20 万元。
辩护律师:被查获时,你已经卖了多少?
杨某:差不多卖了一半。
辩护律师:那你获得了多少利润?
杨某:不到 10 万元。
辩护律师:我注意到笔录中记载,你获利了20 万元,为什么?
杨某:笔录里面没写清楚,当时公安问我的是进货200 万元能获利多少钱,我就算全部卖出去能获得的利润。如果算我已经卖掉的部分获得的利润，只有不到 10 万元。
通过这样的引导发问,可以帮助杨某向法庭解释清楚他的不利供述。
四、帮助解释不利疑点
在部分案件中,被告人之所以会被怀疑、被指控犯罪,确实是因为一些行为在常人、外人看来非常可疑的。例如,随随便便借给别人 100 万元,没有任何借条借据,没有约定利息,如果收钱的人将这笔钱用于犯罪了,那么借钱的人就会被怀疑是共犯。此时,辩护律师应当通过庭审发问,帮助被告人对他的行为进行合理的解释。
例如，刘某涉嫌制造毒品罪案
刘某被指控出资 100万元向李某订购毒品,是毒资提供者,与李某一起成为制造毒品罪的共犯。刘某始终辩解称是借款,而不是毒资。但是,非常不利的地方在于,双方没有那么熟,100 万元巨资往来,没有借条,没有约定利息,也没有证据证明双方就这笔借款事宜商量过。收钱的一方供认这就是订购毒品的毒资。
对于刘某提出系借款的辩解,公诉人会对这笔款项的利息,借条等情况进行讯问,最终证明刘某的辩解不符合常理,应当是毒资而不是借款。此时,辩护律师需要在庭审发问中,帮他解释这个疑点,论证完全可能是借款。
辩护律师:这 100 万元,是借款还是毒资?
刘某:是借款。
辩护律师:你说是借款,有借条吗?有约定利息吗?
刘某:是借款。没有借条,没有利息。
辩护律师:借这么多钱,连借条都没有,也没约定利息,为什么?
刘某:我以前也借钱给李某,借了有 150 多万元,也没有借条,也没有约定利息,因为他只是借来资金周转,过几天就还了,我还是比较信任他的。
辩护律师:你以前也借钱给他?曾借给他几次?多少钱?
刘某:好几次,加起来估计 150 多万元。
辩护律师:以前的借款有没有写借条?
刘某:没有。
辩护律师:以前的借款有没有约定利息?
刘某:没有。
辩护律师:你跟李某关系如何?
刘某:认识好几年,并不常接触,关系还可以。
如此巨额的借款却没有借条、没有约定利息,是对他非常不利的疑点,辩护律师通过庭审发问,给他充分辩解的机会,让他把这个不利疑点合情合理地解释清楚。
五、帮助否定不客观证据
案卷材料中有一些明显不具备真实性、合法性、关联性的证据,辩护律师可以通过庭审发问环节,把证据上的重大问题呈现出来。而且,通过被告人的当庭陈述来呈现这些问题,既给了被告人充分辩解的机会,辩护效果也会相对较好。
例如，凃某涉嫌走私淫秽物品罪案
凃某的签认材料是对他定罪量刑非常不利的证据。涂某在签认材料上写着“以下照片打印件共3页6张,其中第1页是我从xxx定购的淫秽漫画书的包装纸箱的外观照,第2页上面是我定购的淫秽漫画书的照片,下面是我订购的淫秽漫画书的堆放照,第3 页是我订购的淫秽漫画书的照片”。
但这份签认材料非常不客观,实际情况是,涂某并不知道照片中的一堆书,总共有几个箱子、有几本书、究竟是不是他订购的那些、有哪些是他订购的,以及对方是如何发货、如何包装的等。根据涂某的讲述,他相信了办案人员所说的配合调查就可以在“一年半载”回归家庭的“分析”,才老老实实照抄了上述签认内容。在庭审中,辩护律师通过庭审发问,帮助凃某还原了事实,否定了这份不客观、不科学的签认材料。
辩护律师:海关查扣的这批书,是不是你买的那批?
凃某:我不确定。
辩护律师:你知不知道,你买的书,对方会用什么箱子装?纸箱还是木箱?
凃某:没有。
辩护律师:你知不知道,你买的书,对方会装几个箱子?
凃某:不知道。
辩护律师:当时你有没有签认过这批书?
凃某:有的。
辩护律师:办案人员让你签认的时候,有带你去看这一堆书吗?
凃某:没有。
辩护律师:签认的时候,办案人员给你看的是书的照片还是实物?
凃某:照片。
辩护律师:给你看了几张照片?
凃某:有几张,可能三五张,具体不记得了。
辩护律师:照片里面是一堆书吗?
凃某:是的。
辩护律师:通过照片,你能看清楚有几本书吗?
凃某:不能,看不出来。
辩护律师:通过照片,你能看清有几箱书吗?
凃某:不能。
辩护律师:你既然不确定是不是你买的那些书,为什么你签认说都是你买的呢?还将别人的书也签认说是你买的?
凃某:我只是觉得都是成人漫画书,看着有点像,民警说都是我的,让我签认,我为了争取坦白,就按照民警念的话抄了下来。
辩护律师:你知不知道,这一堆书里面还有其他人的书?
凃某:不知道。
辩护律师:办案人员有没有告诉你,这一堆书里面还有其他人的书?
凃某:没有,我不知道还有其他人的书。
通过庭审发问可以清晰呈现,案卷材料中涂某的签认材料,是不客观、不科学的,他不可能辨认出被办案机关査扣的这一批书,究竟是不是他订购的、哪些是他订购的,这份签认材料不能证明案件事实,不宜当作定案依据。
六、帮助展现罪责轻的情节
如果被告人存在从轻、减轻处罚的情节,辩护律师应当在庭审发问环节,将这些情节全方位、多角度地向法庭充分展现出来。例如,在被告人有自首情节时,辩护律师可以通过庭审发问,还原被告人的到案经过,向法庭呈现自首的过程。在被告人有退赔、退赃、未遂、从犯等情节时,辩护律师也可以通过庭审发问,帮助法庭把这些问题调查清楚,当庭展现被告人的这些从轻、减轻情节。在被害人存在或可能存在过错的案件中,辩护律师可以通过庭审发问,让被告人当庭向法庭讲述整个案发过程中,证明被害人存在的过错之处,以此减轻被告人的罪责。
例如，罗某涉嫌受贿罪案
罗某主动投案,如实供述自己的罪行,依法应该认定有自首情节。但是,公诉机关没有予以认定。自首情节是重要的辩点。此时,辩护律师可以通过庭审发问,展现罗某归案的过程,证明他确有自首情节。
辩护律师:你的到案经过是怎样的?x纪委找你谈话的时候,调查的是哪几件事情?
罗某:2015 年10 月xx日下午三点左右找到我,他们说要调査xx市政道路改造中,我收了多少钱的问题,基本都是围绕这个问题展开的。
辩护律师:那在这个项目中,你到底有没有受贿?
罗某:经过一个多月的调查,都是没有任何结果的。
辩护律师:起诉书指控你的犯罪事实,是xx纪委找你调查的这个项目吗?
罗某:不是,完全无关的。
辩护律师:起诉书指控你的犯罪事实,是你主动交代的吗?
罗某:是的。他们调查当时所掌握的线索是假的,所掌握的事实是不成立的。当时他们给了我一份《自查自纠表》,他们说到底收了多少让我自己写下来。
辩护律师:当时所有的行贿人,你都在《自查自纠表》列出来了吗?
罗某:是的。当时他们根本不知道这些事情,是我主动写下来的。
本案中,辩护律师通过庭审发问,将罗某到案的经过、供述的情况,全部如实展现出来,由此充分证明罗某的行为应当认定为自首。
例如，王某涉嫌故意杀人罪案
王某被指控故意杀害丈夫。该案中,被害人的父母、兄弟姐妹都出具了谅解书。王某也多次提到她的丈夫长期有家暴情况。此时,辩护律师可以通过庭审发问,给予王某充分的辩解机会,展现被害人存在过错的情况。
辩护律师:当时你有想过让你老公死吗?
王某:没有。
辩护律师:他经常喝酒吗?经常醉酒吗?
王某:是的。
辩护律师:他酒后会不会经常打你?
王某:经常会。
辩护律师:事发当晚,他打你了吗?
王某:有,他喝完酒回来打我。
辩护律师:他用什么东西打你?
王某:拖把、蚊帐支架、拳头等。
辩护律师:你有反抗吗?
王某:我用指甲抓他。
辩护律师通过庭审发问,展现王某和被害人的日常生活状态和事发当时的情况,证明被害人对于案件的发生存在过错,相应可以酌情对王某从宽处罚。
例如，许某涉嫌交通肇事罪案
被害人及其家属拒绝颅脑 CT 检查、拒绝手术治疗、拒绝抢救措施,对被害人死亡结果是存在过错的。此时,辩护律师需要通过庭审发问,呈现被害人及其家属存在的错过。
辩护律师:事发之后,你有没有及时拨打 120 急救电话?
许某:有的,第一时间就报警了。
辩护律师:你带他去医院了吗?
许某:有的,我和他家属一起带他去医院检查治疗。
辩护律师:当时在医院有没有做颅脑 CT?
许某:当时医生开单了,我也缴费了。但是,被害人没有做颅脑 CT 检查。
辩护律师:医生已经开了单,你也交了费,被害人为什么没有做颅脑 CT 检查?
许某:因为被害人拒绝做,他的家属也说不用做,所以他的家属就签字拒绝做颅脑 CT 检查,当时医生也在现场,无可奈何。
辩护律师:后来被害人伤情加重再次去医院的时候,医生怎么说的?
许某:医生说颅脑损伤,建议做手术治疗,或者转院治疗。
辩护律师:那被害人接受手术治疗了吗?
许某:没有,他的家属说不做手术治疗。
辩护律师:那被害人转院治疗了吗?
许某:没有。他家属不同意转院治疗。
辩护律师:被害人什么时候死亡的?
许某:又过了一个晚上,第二天早上过世的。
辩护律师:被害人死亡前,医院有抢救吗?
许某:没有抢救,家属让医院不用抢救,还在告知书上签了字。
被害人及其家属先拒绝接受颅脑 CT 检查、后拒绝手术治疗、拒绝转院治疗,再后来拒绝抢救,最终被害人死亡。在这个过程中,被害方是存在过错的，相应地应当减轻许某的刑事责任和民事责任。辩护律师应当通过法庭发问,指出被害人及其家属的过错,供法庭全面查清案件事实、准确区分各方责任。向被告人发问,是庭审发问最重要的一环。
向被告人发问,是向法庭证明被告人无罪或罪轻的重要机会。因此,辩护律师应该在庭前充分了解案件细节,全面掌握本案的各种不利证据,通过发问,对有利的证据和有利情节子以强化、对不利证据和情节及时予以解释澄清。
第二部分 向证人发问的技巧
在司法实践中,广义上的证人,包括同案处理的被告人、另案处理的被告人、被害人和狭义上的证人。这些证人对于案件事实认定的影响非常关键。辩护律师通过向证人发问,既巩固对被告人有利的证词,也回应了对被告人不利的证词,给法庭展现更多的案件细节,帮助法庭查清案件事实,最终的目的是证明自己的当事人罪轻或者无罪。但是相比于向被告人、专家证人和鉴定人发问,向这些证人发问,难度更大,主要原因有以下几点:
第一,无法庭前沟通。辩护律师无法像询问被告人一样,可以在庭前先进行沟通。通过庭前的充分沟通,被告人对辩护策略认识比较深刻,辩护律师向被告人发问难度就比较小。然而,辩护律师庭前无法也不能与证人沟通,因此,证人当庭回答的情况具有不可预测性。
第二,证言不稳定。专家证人、鉴定人针对专业问题作出解释,证言相对客观、稳定性强、可信度较高。经常作为专家证人(鉴定人)出庭的李昌钰博士说过:“对我来说,对方律师是什么样的人并不重要,因为我的工作只依靠科学实际上,案件中究竟是哪一方来雇佣我检验物证和出庭都是无关紧要的……我的结论都是一样的,我在法庭上的表现也都是一样的。”然而,证人的证言很容易受到各种因素的干扰,具有很强的不稳定性,证人的证言前后矛盾甚至证人直接作伪证的情况,常有出现。
第三,答案难以预测。辩护律师向被告人、专家证人和鉴定人的发问,可预测性强,比较容易把控发问问题和回答方向,但是证人证言具有很强的不确定性,难以准确预测,很多情况下需要辩护律师在当庭对出庭证人的表现进行评估,临时作出预测。
庭审中如何才能恰到好处地向这些证人发问,一直都是辩护律师面临的难题。在向证人发问之前,辩护律师应当做好充分的准备,至少需要总结证人在案卷笔录中的问答情况,并评估判断证人在庭审中将可能会如何回答。一般来说,证人在笔录中的回答和当庭的回答常常不会有根本区别。因此,证人在笔录中的回答,可以作为设计庭审发问问题、预测证人庭审回答的素材依据。
如果证人在笔录中的证词对被告人有利,则辩护律师可以通过庭审发问,让对被告人的有利证词再次被确认、固定。如果证人的证词对被告人不利,但明显不属实,则辩护律师可以通过庭审发问予以反驳,证明证词的不合理之处。如果证人在笔录中的证词对被告人不利,又难以反驳或者确实属实,则辩护律师应当尽量避免问及这个问题。
辩护律师在准备发问问题及庭审发问中,不仅要充分考虑到证人证言的上述特点,还需要有清晰的思路和技巧,才能避免发问的盲目性,让发问充分支持辩护策略和观点。
一、证明指控犯罪事实不存在
通过向证人发问,证明指控的犯罪事实不存在,这种发问难度相对较高，尤其是在证人已经在笔录中作出证明犯罪事实存在不利证词的情况下,让证人在法庭上否认笔录证词的真实性,一般很难实现。很多时候,这不仅需要靠辩护律师的经验,还要靠运气。
例如，南昌大学原校长
周文斌涉嫌受贿罪、挪用公款罪案
辩护律师庭前申请多名证人出庭,后法院通知了证人胡彪斌出庭,辩护律师由于没有提前接到通知,只能在当庭见到出庭证人时,迅速思考庭审发问的内容。在证人听到审判长问他和周文斌是什么关系时,证人在回答时用了两个'周校长”的称呼。对于一个法庭上的被告人,在审判长也提及周文斌是被告人的时候,他用的还是“周校长”这样的称呼,显然证人内心对周文斌是怀有尊敬之心的。于是,周文斌的辩护律师朱明勇单刀直入发问。
辩护律师:胡彪斌,你给周文斌行贿了吗?
胡彪斌:没有。
辩护律师:那你之前为什么有笔录说给周文斌行贿了 100 万元?
胡彪斌:我是被逼的,那都是假的。
然后证人开始讲述被逼作假证的过程,证人胡彪斌的回答极大地扭转了案件形势,旁听席一片哗然,庭审效果极佳。
又如，罗某涉嫌受贿罪案
行贿人姚某在侦查笔录中承认向罗某行贿人民币50万元,笔录中的证词对罗某受贿罪的认定非常不利。辩护律师申请证人姚某出庭作证,后法院通知姚某出庭作证。在庭审中,辩护律师向姚某发问。
辩护律师:你是什么时候被什么机关叫去调查的?
姚某:应该是xx纪委,大概是去年的时候……
辩护律师:当时你有没有说送过钱款给罗某?
姚某:没有,只有逢年过节的时候,公司安排送一些小礼物或者小红包。办案人员要我承认贿送过50万元人民币给罗的,我都是按照办案人员的意思去写的。
辩护律师:你在xx纪委接受调查的时间有多长?
姚某:有十多天。
辩护律师:这十多天里你能出去吗?
姚某:不能。
辩护律师:这十多天里,你都是在什么地方被调査的?
姚某:具体地方不知道,就知道是郊区的一个招待所。
辩护律师:笔录的内容,你看过了吗?
姚某:有的,我看过。
辩护律师:那笔录的内容和你说的内容一样吗?
姚某:不一样,笔录内容都是办案人员要我写的,他们怎么说我怎么写。
辩护律师:当时笔录你签字了吗?
姚某:签字了。
辩护律师:笔录内容和你说的不一样,你为什么还要签字?
姚某:办案人员说,不签字就不给我出来。我为了早点出来,就签了。
辩护律师:那你还记得笔录内容里面说送给罗某多少钱吗?
姚某:大概还记得一点点,好像是写了 50 多万元吧。
辩护律师:那这个数字是真的吗?你有没有贿送50 多万元给罗某?
姚某:没有。
证人当庭“反水”对辩护是非常有利的,但这种情况相对比较少见。辩护律师除了对案件事实有准确判断、还需要有丰富的办案经验,这样才能准确判断证人在法庭上会如何回答,判断证人当庭“反水”的可能性。当然,运气也是重要因素之一。
二、证明指控犯罪事实存疑
刑事诉讼的证明标准是“事实清楚,证据确实充分”。在证人不能直接否定犯罪事实的情况下,辩护律师通过庭审发问,可以将犯罪事实存在的诸多疑点展现出来,证明涉案犯罪事实不清楚、存疑,依法应当判决被告人无罪,这也不失为一种发问的方式和目的。当然要注意的是,在事实不清、存疑的情况下,一般不宜冒进逼问,冒进逼问的结果很可能是事实存疑变成事实确凿。
例如，温某涉嫌受贿罪案
行贿人邵某在侦查阶段作了对被告人不利的供述,证明其曾向温某行贿。辩护律师申请行贿人邵某出庭作证,后法院通知邵某出庭作证。在庭审中,审判长先对证人进行询问。
审判长:邵某,你以前的证言是否属实?
邵某:属实。但是记忆可能存在问题,细节可能会有出入。当时我的案件涉及的受贿人人数比较多,在交代过程中精神状态也比较劳累,有些东西时间也比较久远,所以细节会有出入。第一次送了1万元,具体时间忘了。第二次我给他送水果,我在箱子里塞了一两万元,忘记是1万元还是2万元了。第三次也塞在水果篮里,忘了是2万元还是3万元,不确定。这几次我都是吃了饭喝了酒之后送水果,但因为觉得送水果诚意不够,就在箱子里随意塞了点钱。都是送到被告人的小区楼下,第一次是年轻女孩拿走,第二次是一个年纪比较大的人和一个女孩拿走。
从邵某的当庭表现看,他是喝了酒之后去送钱的,可能并不清醒,而且随便塞了一些钱到水果篮里面去,因此送了多少钱不太清楚。收钱的人也不知道是不是被告人温某的家人。就这些存疑的地方,辩护律师可以通过发问展现出来。
辩护律师:你现在记不清楚是1万元还是2万元,2万元还是3万元?
邵某:是的,我真的没有记起来。
辩护律师:你说第一次送水果时,是一个年轻女孩收的是吧,大概多大年纪?
邵某:20 岁出头吧。
辩护律师:她和你第二次送水果那个人是同一个人吗?
邵某:不是。
辩护律师:你知道是他的什么家人吗?
邵某:不知道。
辩护律师:你问她和被告人什么关系了吗?
邵某:我就问她是不是温某的朋友,她说是。
辩护律师:第二次拿你水果的人你有问她是谁吗?
邵某:没有。
辩护律师:她有说她是谁吗?
邵某:没有。
辩护律师:你还认得哪些人吗?
邵某:记不住了,因为当时是晚上,而且小区很黑,没有灯。
辩护律师:你在检察院有无辨认过照片?
邵某:没有。
辩护律师:你当时喝得很醉吗?
邵某:是的。开车也不是我开的,是我同事送我去的。
通过上述发问可知,邵某是在醉醺醺的情况下,将塞了不知道多少钱的水果篮,交给了一个他不认识,也不知道和被告人什么关系的人。而且两次送钱时,收钱的人都不同。那么,收钱的是否为温某的家里人、收了多少钱,存疑,因此,温某涉嫌受贿的犯罪事实存疑。
三、证明犯罪与被告人无关
辩护律师在仔细研究案卷材料,尤其是证人的询问笔录、同案人的讯问笔录后,可以知道哪些证人、同案人的证词对被告人有利。在庭审中,辩护律师可以向该证人、同案人发问,核实案件细节,巩固对被告人有利的证词。比如,证明涉案指控的犯罪事实与被告人无关,被告人没有参与。
例如，谢某平被故意伤害案
起诉书指控认为,2005年5月11日,被告人郑某光因此前在市场收购海产时与被害人谢某平等人发生纠纷被打一事,起意要报复谢某平,遂纠集了被告人谢某涛、郑某平带两把砍刀去到广东省汕头市xx区xx村谢某平经营的鱼塘,郑某光、谢某涛持砍刀砍伤了谢某平的双臂。经法医鉴定,谢某平的损伤属于轻伤一级。案件发生时,被告人谢某已到场了解了事发经过,在郑某光、谢某涛、郑某平逃至外地后,谢某和被告人谢某彬出面“摆平”了该案件,导致郑某光、谢某涛、郑某平一直未被追究刑事责任。公诉机关指控郑某光、谢某涛、郑某平、谢某构成故意伤害罪共同犯罪。我们作为谢某的辩护律师,通过庭审发问环节,向同案人郑某光、谢某涛、郑某平发问,核实该伤害事件的始末细节,证明谢某与该故意伤害案无关,不应该承担故意伤害罪的刑事责任。
辩护律师:2013 年之前,你有没有跟谢某做事?
同案人:没有。
辩护律师:2005 年,你为什么跟谢某平打架?
同案人:因为郑某光和谢某平发生过打架,郑某光叫我过去的,叫我跟郑某平一起过去打谢某平。
辩护律师:郑某光和谢某平打架的事情,为什么他们发生过争吵打架?
同案人:因为买卖海产发生的纠纷。
辩护律师:你为什么会参与这个事情?
同案人:我和郑某光是合作伙伴。
辩护律师:你和郑某光合作海产生意是吧?
同案人:是的。
辩护律师:你们的海产生意,跟谢某有什么关系?
同案人:没有关系。
辩护律师:你们和谢某平的打架纠纷,跟谢某有没有关系?
同案人:没有。
辩护律师:打架后为何你去找谢某,你们很熟吗?
同案人:因为他是村干部,我们不熟。
辩护律师:当时赔偿款谁出的?
同案人:我和郑某光、郑某平出的。
辩护律师:谢某有没有出钱赔偿?
同案人:没有。
通过对郑某光、谢某涛、郑某平三名同案人发问,证实该故意伤害事件,其实就是郑某光、谢某涛、郑某平因海产买卖纠纷与被害人谢某平发生了一起打架事件,无论是事件起因、参与人员、打架过程还是赔偿款来源等,都与谢某无关,谢某只是作为当时的村干部,事后参与事件的调解。由此充分证实,谢某不应该承担故意伤害罪的刑事责任。
又如，王某忠被故意伤害案
起诉书指控认为,2009年5月2日晚,被告人谢某的八姨蔡某云在广东省汕头市xx路段被被害人陈某城驾驶摩托车碰撞受伤。被告人谢某江、谢某强、谢某财、谢某德闻讯到场后,因赔偿问题与陈某城、被害人王某忠等人发生争执,遂共同对陈某城、王某忠实施殴打。经法医鉴定,王某忠的损伤已构成轻伤,陈某城的损伤已构成轻微伤。汕头市公安局xx分局于同年6月2日对谢某江、谢某强、谢某财和谢某德的上述伤害行为刑事立案。被害人王某忠于同月 17 日在家中突然死亡。谢某江、谢某财作案后即向谢某报告,谢某出面施压,以向被害人王某忠的亲属赔偿人民币 30 万元,向被害人陈某城赔偿人民币3000 元为对价,促使王某忠的亲属、陈某城到公安机关撤销案件。该案最后不了了之。谢某江、谢某强、谢某财均未受到法律追究。公诉机关指控谢某、谢某财、谢某江,谢某强构成故意伤害罪的共同犯罪。
我们作为谢某的辩护律师,通过庭审发问环节,向同案人谢某财、谢某江、谢某强发问,证明谢某与指控的故意伤害罪无关,不应该承担故意伤害罪的刑事责任。
辩护律师:你好,我是谢某的辩护律师,我想向你核实一下,你和谢某德、蔡某云、谢某江,是一家人吗?
同案人:是的。
辩护律师:你们打架的事情是提前预谋的还是因为赔偿谈不拢?
同案人:吵着吵着就打起来了,起因是对方不愿意先交医药费。
辩护律师:打架之前,谢某知道你们要打架吗?
同案人:不知道。
辩护律师:谢某是否有让你去打对方?
同案人:没有。
辩护律师:这件事和谢某有什么关系?
同案人:没有关系,是打完架找他帮忙和解。
辩护律师:你们为什么要找谢某帮忙和解?
同案人:因为谢某是我们村的书记,也是亲戚。
通过对同案人谢某江、谢某强,谢某财发问,证明事情的起因是蔡某云被撞伤,蔡某云的家人谢某江、谢某强等人一起去医院与被害人谈赔偿,双方因赔偿问题发生争执,进而发生打架斗殴事件,事后找到作为村里主要干部的亲戚谢某帮忙出面调解。从参与人员、起因、过程看,伤害行为都与谢某无关。谢某不应该为该故意伤害事件承担刑事责任。
四、证明全案的犯罪不成立
在多人参与的共同犯罪中,每一个同案被告人的供述、每一个证人的证词，都可能直接影响到犯罪是否成立。这一点在团伙犯罪、集团犯罪中体现得尤为明显。例如,黑社会性质组织犯罪、组织领导传销活动犯罪、集资诈骗罪等案件,往往由多名被告人共同实施,各个被告人的具体行为,各个被告人之间的关系、各个被告人对全案事实的供述,均直接影响全案的该罪名是否成立。因此,对此类犯罪,辩护律师可以结合这些犯罪的构成要件,通过对同案人的发问,核查各个被告人在指控的犯罪事实中具体做了什么,各个被告人之间的关系等事实,以证明是否存在所谓的黑社会性质组织,是否存在传销组织,是否实施了集资诈骗行为等。
例如，谢某等涉嫌组织、
领导黑社会性质组织案
起诉书指控认为,谢某等人于 2005 年通过实施多起故意伤害、聚众斗殴等违法犯罪行为,确立该组织的势力范围,黑社会性质组织发展成型。
谢某等三十几名被告人是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪,评判的基础是谢某等三十几名被告人的具体行为。审理查明的这三十几名被告人的具体行为,将直接影响黑社会性质组织究竟存不存在、何时形成,三十几名被告人是否构成组织、领导,参加黑社会性质组织罪。
基于此,辩护律师认为被告人不构成黑社会性质组织犯罪,则可以通过对各个同案人发问,查明他们的具体行为、在组织中的具体地位作用、他们的具体行为是否符合黑社会性质组织的四个特征等事实,进而查证本案黑社会性质组织存不存在。黑社会性质组织应当同时具备四个特征:组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征。庭审发问可以围绕着四个特征发问,如果可以证明某些特征不存在,那么黑社会性质组织就不成立。
具体而言,为了证明是否具备黑社会性质组织的特征,辩护律师可以向同案被告人问如下几个方面的问题:
(1)过往履历,以证明同案人是什么时候加入组织,什么时候跟着组织者、领导者做事情,具体做的事情是什么等。
(2)经济往来,以证明同案人与组织者、领导者,什么时候开始有什么样的经济往来,同案人跟组织者、领导的关系是否紧密等。
(3)工作情况,以证明同案人是否有正当工作,是否有正当收入,经济收人来源有哪些,是否依赖于该组织。
(4)参与程度,以证明同案人具体参加了多少宗具体犯罪行为,有哪些被告人分别参与哪一单犯罪事实等,可以反映该组织人员是否固定等特点。
在该案中,辩护律师根据案卷材料,制作了《各被告人加入时间和目的表》《各被告人的工作情况表》两份表格,详细标注各个同案人的履历情况、对涉案犯罪行为的参与程度、在涉案组织中的参与程度等。在庭审中,辩护律师根据这两份表格,逐一向各个同案被告人发问核实。以向其中一名“骨干成员”发问为例:
辩护律师:2011 年之前,你在哪里工作?
同案人:在珠海。
辩护律师:在珠海做什么工作?
同案人:打工。
辩护律师:那你什么时候从珠海回到xx村工作的?
同案人:2011年4月左右。
辩护律师:你回到xx村,做什么工作?
同案人:就是做水电安装工程的。
辩护律师:你什么时候跟着谢某做事的?
同案人:2012 年。
辩护律师:谢某让你做什么?
同案人:帮忙为走私望风。
辩护律师:在帮忙为走私望风之前,你和谢某有没有经济往来?
同案人:没有。
辩护律师:在帮忙为走私望风之前,谢某有没有给过你钱?
同案人:从来没有。
通过庭审发问,可以得知,绝大部分同案人加入这个指控的所谓黑社会性质组织的时间都很晚,公诉机关指控该黑社会性质组织在 2005 年就形成,与事实不符。同案人参与这个所谓组织所做的事情,就只有为走私望风一件事情，证明涉案组织是一个走私团伙或者走私集团,与黑社会性质组织还有较大差距。通过向各个同案被告人逐一核实这些案件细节,可以证明本案并没有形成黑社会性质组织。
五、否定不真实不合理证词
如果证人证言对被告人非常不利,则辩护律师需要先审查评判,证人所说的不利证词是否属实、是否合理。如果不属实或者不合理,则可以在庭审发问环节,对该证人的发问中予以回应,证明该证词不真实或者不符合常理。
例如，黄某涉嫌制造毒品罪案
黄某被指控是共同犯罪的同案人,在涉案制造毒品行为中起居间介绍作用。黄某也如实供述自己居间介绍了毛某和上家徐某交易涉案易制毒原料的事情。但是,作为同案人的第一被告毛某认为,毛某自己才是居间介绍的人,是她居间介绍了黄某和上家徐某交易涉案易制毒物品。黄某和毛某的供述截然相反,毛某指控黄某是主犯,而黄某指控毛某是主犯。
在该案件中,辩护律师留意到,就指控的这单制造毒品事实,涉案获利款项50 万元,是由毛某收取的,毛某后来将这笔钱拿去买房子。在讯问笔录中,毛某辩解称,这次交易,她只是一个居间介绍人,黄某才是倒卖涉案制毒物品的人。这笔钱是黄某叫她代收的毒资,等黄某什么时候想要,毛某就会还给他。但黄某一直没有找她要,所以就先放在她这里。
面对同案人的不利指控,辩护律师需要通过庭审发问,揭露毛某的不利指控不符合常理、可信度低,从而证明黄某才是居间介绍的人。
辩护律师:你跟黄某关系如何?
毛某:还行,见过几次面,认识。
辩护律师:此前,你跟他有没有经济往来?
毛某:没有。
辩护律师:他把50 万元现金放在你这里交给你保管?
毛某:是的。
辩护律师:你觉得,他会不会把 50万元放在你这里3年不拿回去?
毛某:有可能啊。
辩护律师:他有没有找你要过?
毛某:没有。
辩护律师:后来,你将这 50 万元存入银行卡是吧?
毛某:是的。
辩护律师:存入谁名下的银行卡?
毛某:我的。
辩护律师:后来这笔钱,你拿去买房子了是吗?
毛某:是的。
辩护律师:买的这个房子,是黄某的还是你的?
毛某:我的。
通过该庭审发问可清晰呈现,毛某指控黄某才是“大老板”的供述,而获利的 50 万元却由毛某收取、使用,毛某还将该 50 万款项用于为自己购买房产。显然,毛某的供述非常不合理、不可信,而真正起居间介绍作用的是黄某,而不是毛某。后法院判决也认定,黄某在涉案易制毒物品交易中,起居间介绍作用，毛某的辩解与事实不符,不予采信。
又如，谢某等人涉嫌组织、
领导黑社会性质组织罪案
该案被指控犯罪的被告人将近40人,而这些被告人中,有将近一半的被告人在开庭之前和开庭审理过程中,陆陆续续与检察院签了《认罪认罚具结书》,对指控组织、领导、参加黑社会性质组织罪没有异议。公诉人在发问时,还特别强调问“你什么时候加入这个黑社会性质组织的”之类的问题。
作无罪辩护的辩护律师,该如何对这类认罪认罚的同案被告人发问呢?以向被告人陈某的讯问、发问为例。
公诉人:被告人xxx,你是否认罪认罚?
陈某:是的。
公诉人:你什么时候加入黑社会性质组织?
陈某:2013 年加入的。
辩护律师:被告人xxx,你好,我是谢某的辩护律师,现在依法向你核实几个问题,希望你如实向法庭陈述。
陈某:好的。
辩护律师:2013 年,你加入为走私望风,除了走私,你们还有做过其他违法事情吗?
陈某:没有。
辩护律师:有没有人吩咐过你去做其他违法事情?
陈某:没有。
辩护律师:2013 年,你认为你加入的是黑社会吗?
公诉人:审判长,我认为,这个发问是不妥当的。
辩护律师:我们要核实被告人供述的真实性,没有不妥。
公诉人:辩护律师不能这么问,不能问他参加什么组织。
辩护律师:我们要核实被告人对他行为的主观认识,被告人的主观故意也影响全案定罪量刑。
(双方僵持不下)
审判长:辩护律师,这个问题不要问了,问下一个问题。
辩护律师:好。那被告人,你当时加入的是走私团伙还是黑社会?
陈某:是走私团伙。黑社会是不可能的,加入进来就是走私。
辩护律师:好的,谢谢。
通过这样的发问可知,认罪认罚的人,主观上也认为他加入的只是一个走私团伙,而不是黑社会。他们认罪并不认可自己加人了黑社会,而是认可检察院给出的量刑建议。辩护律师坚持问此类问题,对全案辩护的影响是正面的、积极的。
六、不要指望证人屈服认错
有一个关于亚伯拉罕·林肯律师的法庭故事,法律人都非常熟悉。一个叫格雷森的人被控谋杀,他母亲请了美国伊利诺伊州年轻的亚伯拉罕·林肯为他辩护。林肯问一个自称是目击者的人他是怎么看见罪犯的。证人回答说“在月光下”。林肯随后从口袋里抽出一本历书,指出事件发生那天晚上没有月亮。该证人以为历书揭穿了他的秘密,于是承认他自己才是真正的凶手。
在这个故事中,辩护律师通过巧妙设计问题、巧妙发问,最终让证人屈服认错,帮助法庭査明事实真相,帮助被告人洗刷冤屈、重获自由。然而,在中国的司法实践中,这种情况几乎不太可能发生,证人被逼问到屈服认错的可能性极低。辩护律师要把握好尺度,步步紧逼不是最佳策略。逼问证人的结果,往往是证人越来越坚持对被告人不利的证词,甚至作出对被告人更加不利的指控,后果非常糟糕。
例如，罗某涉嫌受贿罪案
行贿人梁某在侦查阶段供述曾经贿送10万美元给罗某,该证词对罗某非常不利。辩护律师申请梁某出庭作证,后法院同意通知证人梁某出庭。在庭审中,辩护律师对证人梁某发问。
辩护律师:你有没有送过钱给罗某?
梁某:有的。
辩护律师:送了多少?
梁某:10 万元人民币。
辩护律师:你刚才说,你送给罗某的是 10 万元人民币?
梁某:是的,应该是。
辩护律师:侦查笔录中,你曾供述说你送10万美元给罗某,你现在却说送的是 10 万元人民币,到底以哪一个为准?
梁某:我记不清了。
辩护律师通过发问,发现了重要疑点。侦查笔录显示,梁某供述向罗某行贿的款项是10 万美元,起诉书也认定这一单贿送的钱款是 10 万美元。而梁某当庭作证却说贿送的是 10 万元人民币。对此,辩护律师发现指控的数额远高于证人当庭作证说的数额,这对辩护而言,效果已经实现了。该证词足以证明公诉机关指控罗某收受梁某10万美元贿赂款的犯罪事实存疑。此时,辩护律师不宜继续逼问证人,非要把事情弄清楚,甚至非要让证人承认侦查阶段所作的证词笔录是错误的。但是,在该案中,辩护律师继续执着探寻真相。
辩护律师:你送给罗某 10 万元人民币,之后没有再送钱了是吗?
梁某:不是,后来我又送了 10 万美元。
辩护律师:但是你在笔录中却说送 10 万美元,到底哪个为准?
梁某:有送过 10 万美元,也有送 10 万元人民币。
在这次向证人发问的过程中,辩护律师抓住证人的一点错误,就试图逼迫证人屈服认错,承认侦查笔录不真实。结果证人非但没有屈服认错,反而一口咬定确实贿送了 10 万美元,而且,贿送的远不止 10 万美元,还有 10 万元人民币。证人当庭作证证明贿送的金额比笔录中所说的贿送金额更大,比起诉书指控的金额更大,辩护律师的逼问得不偿失。
又如，梁某涉嫌受贿罪案
行贿人钟某在侦查阶段作出了对梁某不利的供述,证明在 2004 年到 2008年,其曾向梁某行贿。辩护律师申请证人钟某出庭作证,后法院同意通知证人钟某出庭。在庭审中,辩护律师向钟某发问。
辩护律师:你送钱给梁某的目的是什么?
钟某:都是过年过节的人情往来而已。
辩护律师:你看过侦查机关对你讯问的笔录吗?
钟某:看过。
辩护律师:你记得刚才你说的人情往来的红包的数额吗?
钟某:我记不清楚了。
辩护律师:侦查笔录中的那些数字都属实吗?你能确定那些行贿数额都是正确的吗?
钟某:2004 年到 2008 年送的,具体数额记不清楚了。
对证人的发问,在无法得到否定答案时,要适可而止,能够证明指控的犯罪事实存疑即可,不能追问。在本案中,辩护律师对证人钟某的发问,如果到此为止,就是比较成功的。通过庭审发问可以发现,钟某承认有送钱,只是送钱的数额记不清楚了。那么,起诉书指控梁某收受钟某贿赂款xx万元的事实就存疑,数额究竟多少,要结合其他证据加以辅助证明才能认定。如果辩护律师继续追问,非要把事情搞清楚,就可能把证人逼到对立面去。在这个案件中,辩护律师还继续追问。
辩护律师:请你解释一下,为什么你今天庭审说记不清楚,但是在侦查阶段却记得那么清楚?为什么?
钟某:我想想,2004 年到2008 年送的,春节3万元,中秋节2万元。
证人的最后一句回答,让辩护律师非常尴尬。2004 年到 2008 年,每年春节送钱3万元,中秋节送钱2万元,总共25 万元,正好与指控的受贿事实相符,辩护律师的追问起到了辩护的反效果,得不偿失。
第三部分 向辩方专家证人发问的技巧
《刑事诉讼法》第 197 条规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”因此,专家证人可以是由公诉机关申请法庭通知出庭的,也可以是由被告人及护律师申请法庭通知出庭的。申请主体不同,往往预示着他的出庭对哪一方更有利。立场不同,导致辩护律师向专家证人发问的角度不同。
被告人及辩护律师申请专家证人出庭,目的无非是通过专家证人来解释专业性问题,直接或者间接否定鉴定意见的程序、内容、结论,印证辩护律师所提出的鉴定意见不符合法律规范,不得当作证据使用的辩护观点,或者直接为辩护意见提供专业支持,最终证明被告人无罪或者罪轻。
一、庭前用专家意见审查辩护观点
在对专家证人庭审发问之前,辩护律师可以向专家证人先行请教专业问题,也可以向其他不出庭的业内专家请教专业问题,目的在于先用专家的意见,来审查辩护意见、发问问题的专业性,避免在庭审过程中发生意外,让辩护律师申请支持辩方观点的专家证人不小心变成了支持控方观点的专家证人,搬起石头砸自己的脚。如果专家认为辩护意见、发问问题不成立,则律师要放弃相关的辩护意见，庭审发问时,就不要发表明显不成立的辩护意见,不要问明显不成立的问题。
例如，姜某等涉嫌组织、
领导传销活动罪案
辩护律师注意到电子数据鉴定意见中,有两份文件的文件名称不同,但是哈希值却是一样的。辩护律师本来理所当然地认为,电子数据鉴定意见可能存在重大问题,文件名不同的文件,应该是两个文件,那么两个文件的哈希值应该是不同的。而电子数据鉴定意见中却显示,这两个文件名不同的文件,哈希值一样,其中肯定存在错误。辩护律师本来预想在专家证人出庭时,向专家证人发问,证明电子数据鉴定存在的这点错误。然而,在庭前辩护律师向专家证人请教这个专业问题后,发现结果不尽然。
辩护律师:教授,您好,我想向您请教一下,两个文件的文件名称不同,是不是同一个文件?哈希值可不可能相同呢?
专家证人:只有哈希值是认定两个文件是不是同一份文件的身份标识，文件名不同的两个文件也可能是同一份文件,哈希值也可能相同。
辩护律师:您是说,两个文件的文件名是否相同,和这两个文件是否为同一个文件,没有太大关系。唯一能证明是不是同一份文件的标记,就是哈希值?
专家证人:是的。
经过请教,辩护律师发现原先以为鉴定意见存在的错误,并不存在,辩护意见不成立,围绕这个错误涉及的发问问题,就是无效的。于是,辩护律师果断放弃这些无效的发问问题。
如果庭前没有与专家证人先行沟通、请教,有时会在庭审发问中闹笑话。有一次庭审中,有位辩护律师对自己联系,申请出庭的专家证人发问,问第一个问题时,专家证人直接就回答说,“你问的这个问题不是我的专业领域”。旁听人员面面相觑,场面十分尴尬。
二、确立否定鉴定意见的知识前提
专家证人是具备专业知识的人,在他所在领域内具有较高的权威性。辩护律师可以通过向专家证人发问,确定自己辩点的专业知识前提。通过专家证人的当庭回答,让辩护意见的依据更加专业、更加稳固。
例如，林某等涉嫌组织、
领导传销活动罪案
对于林某罪与非罪、涉案组织是否为传销组织的问题,关键证据就是涉案电子数据鉴定意见书。辩护律师研究发现,该电子鉴定意见书所使用的检材，和公安机关侦查所得的检材在 MD5 值上无法匹配,完全不同,属于《刑事诉讼法解释》第 85 条规定的“鉴定对象与送检材料、样本不一致”的情形。
因此,辩护律师提出的重要辩点就是,涉案电子数据鉴定意见的检材与送检材料、样本不一致,不得作为定案的根据。该辩点成立的前提就是 MD5 值是电子数据唯一性的标识,MD5 值不同的两个电子数据文件,就是不同的电子数据文件。因此,在专家证人出庭的情况下,辩护律师通过向专家证人发问,让专家当庭解释该专业知识,确定该辩点的专业知识前提。
辩护律师:xx教授,你好,能否帮我们解释一下,什么是哈希值?
专家证人:哈希值就是一种单项函数,经过计算得知,一般来说就是每一个电子文件唯一的编码。
辩护律师:那可不可以说,哈希值是电子数据文件唯一性的标识?
专家证人:可以这么认为。
辩护律师:那哈希值和 MD5 值是一样的吗?
专家证人:MD5 值是哈希值的一种,哈希值有很多种。
辩护律师:MD5 值不同的两个电子数据文件,是不同的电子数据文件?
专家证人:一般来说,是不同的电子数据文件。
辩护律师:在电子数据鉴定中,检材的 MD5 值和送检材料的 MD5 值应该是相同的才行吧。
专家证人:应该要相同的。
辩护律师:在电子数据鉴定中,如果检材的 MD5 值和送检材料的 MD5 值不同,鉴定是否存在问题。
专家证人:应该是要相同的,不同的话可能某个鉴定环节有问题。
通过向专家证人发问,确立了否定涉案电子数据鉴定意见书的知识前提，让辩护意见更加有说服力。同时,专家证人的庭审回答等同于间接否定了涉案的《电子数据鉴定意见书》。
三、直接否定关键鉴定内容和结论
辩护律师可以将涉案鉴定意见的关键内容和结论挑出来,向专家证人求证或者让专家证人评价,甚至直接否定鉴定意见的关键内容和结论。如此,在鉴定意见确实存在问题的情况下,专家证人的否定比较有说服力。
例如，黄某等涉嫌组织、
领导传销活动罪案
公安机关委托司法鉴定中心出具电子数据鉴定意见书,该鉴定意见书认定的结论之一是“整个会员系统形成金字塔式的层级网络架构”。
辩护律师研究发现,涉案会员系统人数并没有呈现出金字塔式结构,涉案会员系统与金字塔式的层级架构截然不同。辩护律师向专家证人发问时,可以把鉴定意见的该结论挑出来,让专家证人来解释什么是金字塔式架构,涉案的电子数据层级,属不属于金字塔式的架构。
辩护律师:教授,在以往的电子数据鉴定中,你有没有遇到过金字塔式的层级结构?
专家证人:有的。
辩护律师:金字塔式层级结构大概是怎么样的,你能不能解释一下?
专家证人:一般来说,金字塔式结构就是类似于树状图结构,俗称金字塔式结构。
辩护律师:金字塔式结构,会员人数的分布大概是怎么样的?
专家证人:上层的人数少,下层的人数多,往下逐步增加,呈树状图结构。
辩护律师:也就是说,上层的人数比较少,下层的人数比较多,层级之间越往下发展,人数越多,是这样吗?
专家证人:可以这么理解。
辩护律师:如果上面层级人数很多,下层人数比较少,层级由上而下数逐层减少,这是不是金字塔式结构?
专家证人:这就不像了。
虽然发问过程没有提及涉案电子数据鉴定意见书,但辩护律师将鉴定意见的关键结论挑出来供专家证人评价,如果专家证人否定了该结论,自然就直接否定了电子数据鉴定意见书。通过专家证人的回答来否定鉴定意见的结论,说服力更强。
四、向法庭提供专业意见支持辩点
专家证人出庭一般围绕鉴定意见展开,但也可以抛开鉴定意见,不直接针对鉴定意见的内容和结论,而是直接围绕辩护策略和辩护观点,由专家证人当庭提供专业知识,支持辩护律师的观点,让辩护意见直接得到专业支持。
例如，王某、方某涉嫌故意伤害罪案
对被害人熊某的死亡原因进行鉴定的法医鉴定意见认为,被害人熊某死前被固定在审讯椅上长达十多个小时,机体处于极度的疲劳状况;另外尸体检查见胃内有稀糊状内容物约 50m1,案情调査期间其被固定体位,其间未进食,机体死前处于饥饿状态,在极度疲劳、寒冷、饥饿状况下,“内环境”出现紊乱,诱发了潜在性心脏疾病,致心源性猝死。
该案辩护律师朱明勇律师对该死因鉴定意见不予认可,于是聘请华中科技大学同济医学院法医专家刘良教授作为“专家证人”出庭支持辩护意见。在庭审中,朱明勇律师重点问了四个问题:(1)被害人熊某是不是被冻死的?(2)是不是被饿死的?(3)是不是被刑讯逼供致死的?(4)熊某死亡的原因究竟是什么?
专家证人逐一回答:(1)从尸检资料看,熊某不可能是冻死的,因为冻死的人身上有明显的大面积红斑,尸体上并没有出现。(2)熊某不可能是饿死的，因为死者胃里还有未消化的食物,说明他还没有产生饥饿感,更不可能是饿死的。(3)死者是窦性心律过缓的心源性心脏病,如果说刑警在夜间对其进行刑讯逼供、殴打折磨等,不会引起病人的应激反应,促进心跳加速,这样死亡的可能性,反而要小于没有实施刑讯逼供的可能。(4)熊某死亡的真正原因是心源性心脏病猝死。
出庭的法医学专家虽然绕开法医鉴定意见的过程和结论,也没有直接评论法医鉴定意见的是非,但专家证人对被害人熊某死亡的原因和不可能的原因的分析,却非常专业、简单透彻、通俗易懂,很好地支持了辩护律师的观点。该案中,辩护律师围绕辩护观点设计了问题,由专家证人提供专业的讲解,从而达到支撑辩护观点的目的,辩护效果也非常好。
第四部分 向控方专家证人发问技巧
控方专家证人主要包括鉴定人和控方申请出庭的专家证人。辩护律师向鉴定人、专家证人发问的目的,是结合《刑事诉讼法解释》第 85 条的规定,指出鉴定意见存在违法情形,强化鉴定意见的否定性质证意见。例如,检材不具有同一性,鉴定机构没有合法资质,鉴定程序违反法律及有关规定,鉴定过程严重违反操作规范,鉴定意见与其他证据之间存在无法解释的矛盾等,进而得出鉴定意见不得作为定案根据的结论。
因此,申请鉴定人出庭、向鉴定人发问的前提是,辩护律师对鉴定意见进行了充分研究,找到鉴定意见存在的重大缺陷,对鉴定意见的真实性、合法性、关联性不予认可。如果鉴定意见本身没有问题或者辩护律师找不出问题,则鉴定人、专家证人出庭就没有意义了。此时若申请鉴定人、专家证人出庭,就变成了鉴定人、专家证人展示鉴定过程合法、科学、客观的机会和场合。
鉴定人、专家证人具有特殊性,他们具备非常专业的知识,这些专业知识是辩护律师的短板。因此,如无把握,辩护律师要避其锋芒,不宜纠缠鉴定意见相关的专业内容和过程,应当针对鉴定的资质、鉴定的法律依据、鉴定检材的一致性、鉴定意见的合理性,鉴定意见与待证事实的关联性等展开,这些事项往往是鉴定意见的软肋,与鉴定事项的专业内容紧密性不大,却足以否定鉴定意见。在具体发问方法上,可以使用预设伏笔、让其自相矛盾的手法,最终让控方专家证人无法自圆其说。
一、核实专家证人专业能力
向控方专家证人发问的基础性问题,可以是询问专家证人专业能力的相关问题。不管是对鉴定人发问还是对控方申请的专家证人发问,都可以审核他们的专业能力。对于经验丰富的鉴定人、专家证人,这些基础问题都比较简单可对于辩护律师而言,这些作为切人点的问题是必要的,而且是有一定杀伤力的。鉴定人或专家证人的专业能力不足,是可以作为否定鉴定意见的重要理由的。有时,这类基础性问题涉及记忆性的基础知识,鉴定人,专家证人其实也不一定能记得住,不一定能在庭审现场解释清楚。
例如，许某等涉嫌组织、领导传销活动罪案
公安机关委托司法鉴定中心进行鉴定,鉴定机构出具了《电子数据鉴定意见书》。经辩护律师申请,法院通知鉴定人出庭接受询问。
辩护律师:你此前有没有做电子数据鉴定?
鉴定人:有。
辩护律师:你有没有在刑事案件中,做过类似电子数据鉴定的经历?
鉴定人:有。
辩护律师:那你举几个例子,做过哪些案件的电子数据鉴定?
鉴定人:比如……
辩护律师:有一个电子数据鉴定的要求,说……你有没有听说过?
鉴定人:应该有的。
辩护律师:这是哪一个标准的规定,你知道吗?
鉴定人:……一时想不起来。
辩护律师:你了解的电子数据鉴定的国家标准、行业标准有哪些?
鉴定人:………一时想不起来。
辩护律师:《电子数据搜索标准》是国家标准还是行业标准?
鉴定人:记不太清楚。
辩护律师:《电子数据鉴定通用技术标准》是国家标准还是行业标准?
鉴定人:记不太清了。
辩护律师:《电子数据法庭科学鉴定通用方法》是国家标准还是行业标准?
鉴定人:……记不清楚了,好像是行业标准。
在“深圳鹦鹉案”中,辩护律师对于涉案的鸟类鉴定意见提出异议。检察院申请南京森林警察学院教授作为专家证人出庭作证。但是,辩护律师通过发问了解到,该教授大学专业为物理学,鉴定资质业务范围是法医类检验和痕迹检验鉴定,并没有明确标明具有鸟类种类鉴定的专业资质,没有发表过任何关于鸟类或者生物学方面的专业文章,也没有出版过任何鸟类或者生物鉴定方面的书籍。庭审发问现场向法庭呈现控方专家证人不够专业,也是庭审发问试图达到的效果之一。
核实控方专家证人的专业能力,设置的问题从简单到复杂,循序渐进。如果控方专家证人准备不充分或者专业知识不扎实,或者出庭作证时太过于紧张,可能在这一阶段就回答不上来,在一定程度上起到显示控方专家证人并不专业,或者间接说明鉴定意见的专业性存疑,在一定程度上起到“打压”的效果。
二、让专家证人的观点矛盾
鉴定人都是具有专业知识的人,鉴定人的专业理论远在辩护律师之上，一般来说辩护律师很难提出新的专业理论让他折服。但辩护律师可以另辟蹊径通过巧妙设置问题,让鉴定人自行作出专业解释,之后又自相矛盾,尤其是让鉴定人的当庭陈述与鉴定意见内容相互矛盾。由于鉴定人对鉴定意见内容并不熟悉,鉴定人的当庭陈述与鉴定意见的内容相互矛盾的情况都是有可能发生的,因此,让鉴定人自相矛盾,可在一定程度上达到发问的质证效果。
控方申请的专家证人对鉴定意见内容不一定熟悉,也不一定会完全、无条件认可。因此,专家证人当庭陈述与鉴定意见内容相互矛盾的情况,也可能发生。
例如，黄某等涉嫌组织领导、
传销活动罪案
公安机关委托司法鉴定中心出具《电子数据鉴定意见书》,鉴定意见认定“整个会员系统形成金字塔式的层级网络架构”。辩护律师就该结论向鉴定人发问。
辩护律师:鉴定意见认为,“整个会员系统形成金字塔式的层级网络架构”,你能不能解释一下,什么是金字塔式的网络层级结构?
鉴定人:大致是树状图,从上往下逐渐延展,人数从上往下逐步增加。
辩护律师:按照你的解释,金字塔结构中,上层人数少,下层人数逐渐增加，是吧?
鉴定人:...
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