案情简介
积利金是中国银行推出的一款贵金属理财产品，由购买人开通积利金账户并绑定本人所属的中国银行存储账户后使用，具体流程为：购买人在积利金账户中以当前价格购入虚拟黄金，积利金账户内显示对应黄金克数，后购买人可以根据黄金价格实时情况随时将账户内黄金卖出给中国银行，所得钱款即时打入其所绑定的中国银行存储账户内。
2022 年 2 月 24 日下午至 2 月 25 日上午 10 时许，中国银行因系统内部升级导致客户交易数据异常，部分购买积利金的客户账户内出现持仓数据虚增至 900 克的情况，且该时段内积利金买卖交易无法及时完成核销。
2022 年 2 月 24 日 17 时许，刘某甲通过操作其母亲李某中国银行手机 APP 发现，李某中国银行积利金账户内黄金克数由原本的 26 克增长为 900 克，并将上述情况告知其父刘某乙、其母李某。三人商议后将该 900 克黄金点击卖出，发现出售后账户内黄金克数仍显示为 900 克，后该三人于 15 分钟内连续 24 次点击出售账户内黄金得款共计人民币 862.1568 万元，并于当晚将其中人民币 100 万元用于购买基金理财产品、人民币 31.6 万元用于购买外汇、通过银行转账至刘某乙和刘某甲账户各人民币 20 万元。2 月 25 日（转天）上午 10 时许，该三人使用其中人民币 500 万元在柜台购买了中国黄金金条，放置家中。同日上午 11 时许，中国银行津兰支行发现李某账户异常，遂联系李某要求见面解决，同时报警，在李某三人准备出门与银行代表见面时，被公安机关抓获，其出售积利金所得钱款已全部退还给被害单位。
刘某甲处置积利金案不宜作为犯罪处理
信息技术在帮助提高效率、提供便利的同时，也难以避免地因技术原因或管理人员疏漏等原因出现漏洞。这个案件行为人在取财手段上与引起社会公众和理论实务界广泛关注的许霆盗窃案、于得水盗窃案有相似之处，都是在利用银行系统漏洞偶然获利后，继续以同样的方式增加获利的情形。作为检察官，如何在案件的处理中遵循罪刑法定、罪责刑相适应、刑法的谦抑性等刑法基本原则，坚守法理情相统一的刑事司法理念，充分践行 “高质效办好每一个案件” 的基本价值追求，值得我们思考。
关于积利金的占有问题
（一）积利金的法律属性
积利金业务是指银行发行的与黄金现货挂钩的权益资产，按照银行积利金单克报价购买。客户在银行开设积利金账户购买积利金后，可以选择将积利金按照银行报价卖出，也可以选择提取实物金，反映出客户能够对积利金进行控制和自由支配。因此积利金业务的本质是客户购买银行提供的名为 “积利金” 的产品，客户与银行是买卖合同关系。因此客户对积利金享有完全的所有权，积利金由客户占有。但由于积利金是仅在发行银行内部才能流通的产品，也即赎回或者兑现只能有银行这一特定交易对手完成，因此其也可认为客户享有的银行债权。
（二）积利金由账户管理者占有
刑法上的占有是基于 “对财物的现实支配” 这一前提，对于银行账户所对应的存款由谁占有，目前主要有事实占有说（银行占有）、法律占有说（存款人占有）、分别占有说（银行占有现金、存款人占有存款债权）三种观点。将财产性利益作为财产犯罪对象的分别占有说已是我国刑法理论上的通说，其中 “账户管理人占有债权” 的准物权说已为多数学者所采纳，且广泛地应用于司法实务中。该说认为权利人是通过银行账户这种支配领域来实现对存款债权的管理与控制，占有账户才能支配控制账户内的款项。“银行卡 + 密码”只是进入账户的钥匙，并非账户本身；控制银行卡并知晓密码的，并不意味着占有了银行账户，更不意味着占有了账户内的款项。
本案中，积利金账户以李某某的名义开设，但其丈夫和儿子均得到其授权操作使用该账户，因此三人均是该账户的管理者，均占有积利金。
刘某甲、刘某乙、李某某行为的评判
（一）是否涉嫌盗窃罪或者诈骗罪
1. 判断三人是否构成盗窃罪，就要看行为人出售积利金的行为是否是转移占有的行为。关于第一次出售行为。刘某甲发现李某某的账户里的积利金虚增至 900 克时，多出的 880 克积利金已经由于银行系统异常进入了李某某账户，处于刘某甲等三名账户管理人的占有之下。之后将 900 克积利金售出，银行支付了赎回的对价，但未将积利金扣除，原有虚增的 900 克积利金没有因出售而发生转移，是对自己占有财物的处分，不是转移占有行为。也没有新的积利金因出售行为被重新充值至行为人管理的账户，没有发生占有转移。关于后几次出售行为。第一次出售 900 克积利金后，由于银行系统异常未能及时核销，行为人的账户保持原有积利金数额不变，并不是由交易行为导致账户清零后银行再次为账户充值 900 克。因此，刘某甲、刘某乙、李某某的行为未打破他人占有、建立自己占有，不构成盗窃罪。
2. 三人的行为是否构成诈骗罪。诈骗罪是行为人虚构事实、隐瞒真相，使有权处分财物之人陷入错误认识而处分财物，导致财物所有人损失的行为。因此核心是要判断行为人是否实施了诈骗行为，以及是否导致对方被骗而处分财物。本案中，行为人通过手机银行 APP 反复出售账户内的 900 克积利金，行为对象是银行积利金交易系统，属于人工智能系统，因此还需要讨论人工智能是否能够被骗。关于人工智能否被骗。对于机器或者人工智能能否被骗，目前有否定说和肯定说两种观点。否定说认为诈骗罪的行为对象只能是自然人，机器没有意识，仅是按照人为设定的程序完成任务，无法进行真正意义上的交流沟通，也不存在陷于错误认识 “自愿” 处分财物。肯定说认为机器的所有动作均为人所预设，因而存在 “预设的同意”，机器是自然人意识的延伸，被骗的是“机器背后的人”。“预设同意” 的逻辑基础是，将机器替换为人，考察同等条件下自然人是否会产生认识错误，若自然人会产生认识错误，则成立预设的同意；若自然人不会产生认识错误，则不成立预设的同意。我国的司法解释等司法文件也认可了机器可以被骗。2008 年最高检《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为如何定性问题的批复》，以及 2009 年 “两高” 联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》实践认可了互联网、终端设备“可以被骗”。因此，机器以及人工智能（或者预设指令的人）能够被骗。本案中，行为人仅实施了将账户中的积利金进行出售的行为，所以判断是否存在诈骗行为，则是要看出售行为是否是虚构事实、隐瞒真相。由于操作平台均由银行设计提供，根据积利金交易规则，客户点击出售选项，即是履行了卖家的义务，至于积利金的扣减和交易资金的交付，则由银行完成。因此，行为人虽然将不是自己所有的积利金进行交易，但确是出售自己账户中占有的积利金，没有实施诈骗行为，且并没有告知银行积利金虚增的义务，不属于不作为的诈骗。
本案中，积利金预设同意的内容是客户点击售出积利金且其账户内有相应的数额，至于出售的积利金是否是客户所有而非系统故障虚增的，不属于积利金交易规则中系统需要审查的内容。也就是说，就算是交由人工进行操作，银行职员在单次交易的情况下也不能发现行为人账户中积利金的数额异常，会按照交易规则进行赎回。因此，账户是否异常不是积利金系统需要 “认识” 的内容，其并未陷入错误认识。因此，刘某甲、刘某乙、李某某没有实施诈骗行为，没有造成交易系统被骗而陷入错误认识，不构成诈骗罪。
（二）刘某甲、刘某乙、李某某的行为构成侵占罪，但不具有客观处罚条件
1. 无因管理可以认定为代为保管。本案中，银行系统异常后李某某的账户由 20 克虚增至 900 克积利金，积利金在事实上处于行为人的控制之下，李某某及账户管理人刘某甲、刘某乙对 880 克积利金系无因管理，具有代为保管的占有。如大风吹掉邻居家晾晒的衣服落到自己家中、代为保管的他人犯罪赃物等，均可以获得对财物的占有。
2. 拒不退还应分情况判断是否属于构成要件。传统理论认为，“拒不退还”是独立于 “非法占为己有” 的构成要件，二者需要分别判断认定。张明楷教授认为，“拒不退还”与 “非法占为己有” 表达的是同一个含义，“拒不退还”只是对 “非法占为己有” 的强调，或者说只是对认定行为人是否 “非法占为己有” 的一种补充说明。但是实践中应联系侵占罪 “告诉才处理” 的亲告罪性质，区分作为方式与不作为方式来具体认定。
（1）作为方式的侵占。行为人实施了 “非法占为己有” 的具体行为如转赠、出售，作为行为是该罪的客观构成要件，实施该行为便成立侵占。此时 “拒不退还” 属于客观处罚条件，即只有行为人经要求而拒不退还的才有处罚的必要。而且，侵占罪系 “告诉才处理” 的轻罪，行为人经要求退还财物后被害人通常也不会“告诉”，刑法自无介入的余地。
（2）不作为方式的侵占。行为人没有作为行为，“非法占为己有”是主观构成要件，此时 “拒不退还” 就属于侵占罪的客观构成要件，如借了别人东西到期不归还。即行为人主观上意图将他人财物据为己有，且客观上拒不退还的，方构成侵占罪。
本案中，将虚增的积利金进行出售，就已经反映出具有 “变合法占有为非法所有” 主观目的，如果按照张明楷教授的观点，无论是否退还，三行为人的行为构成侵占罪。但是基于本案系银行系统异常导致账户虚增、且三行为人事后全额退还，将该行为认定为侵占罪，处以最高有期徒刑 5 年的刑罚，罪责刑不相适应。而认定在作为方式的侵占中，拒不退还是客观处罚条件，则因为三行为人已经全额退还，不具有处罚必要，更加符合侵占罪 “告诉才处理” 的性质，能够在法理情的统一中实现公平正义。
3. 案件处理。本案情节显著轻微危害不大，不作为犯罪处理更为适宜。几点考虑，首先，本案基于银行系统故障产生，行为人实施相关行为的持续时间很短，且案发后所有款项均已被追回，没有给银行造成实际损失，给予刑事处罚的必要性不大。需要注意的是，对是否达到应受刑罚的社会危害性的判断应当坚持综合判断和实质判断，既看 “前因” 也看“后果”，既看主观故意也看客观行为，不能简单地“唯数额论”。其次，从犯罪预防角度，本案在现实生活中发生的概率极低，具有很大的偶然性，即使对行为人科处刑罚，也难以有效发挥警示与预防作用；反之如果不作为犯罪处理，也不会带来所谓刑罚失之于宽、甚至鼓励效仿行为的效果。最后，从刑法谦抑性角度，本案可以考虑追究行为人的民事、行政责任或者给予信用惩戒，或能达到更好的处理效果。通过综合运用民事、行政、经济手段妥善处理此类行为，既避免过度依赖刑事手段，又体现教育和惩戒，促进诉源治理。
利用银行系统漏洞非法获取新型财产权益应当如何定性？
（一）判断新型财产权益由谁占有
确定财产权益是什么以及由谁占有是对行为定性的基础。这就要求司法人员在办案对银行运作方式、业务流程、系统漏洞的产生原因、金融产品的性质等进行梳理，确定权属和操作流程。积利金案中，积利金交易的对价虽然本由银行占有，后因交易转至行为人账户，但是行为人的行为对象是积利金，积利金一直处于行为人的账户中，由行为人占有，行为人出售积利金获得资金对价符合交易规则。因此积利金案的财产权益是积利金而不是积利金交易的资金由行为人占有。
（二）行为是否转移占有或者使被害人交付财物
利用银行系统漏洞非法获取新型财产权益，大多为取得型财产犯罪。而取得型财产犯罪分为夺取罪与交付罪，前者是违反被害人意志取得财产的犯罪（如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪），后者是被害人基于意思瑕疵而交付财产的犯罪（如诈骗罪、敲诈勒索罪），因此准确认定犯罪就要判断行为人的行为是否引起占有转移，或者使被害人交付财物。“是否发生占有转移”是除 “机器能否被骗” 外最多的讨论，在定性时需要格外注意。积利金案中，第一次交易后的几次交易行为，很容易与许霆案混淆，认为出售行为是激发系统向已清零的账户再次充值，所以发生了占有转移，构成盗窃罪。这就需要在审查时注意分析交易之后账户仍有 900 克积利金的原因，是否存在打破原有占有、建立新的占有的情况，才能准确定性。
（三）正确看待不当得利和刑事犯罪的关系
类案发生的起因系银行系统存在漏洞，银行对损失的产生具有一定责任，因此容易出现 “仅需认定为民事不当得利，而无需动用刑法这一最后手段” 的认定思路。但民事责任与刑事处罚并不是对立关系。不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。正因为不当得利没有合法根据，因此虽属既成事实也不能受到法律的保护，不当利益应返还给受损失的人。不当得利是一种常见的民法之债，但是拒不履行民法义务的民事违法行为与刑事犯罪之间，不存在无法逾越的界限，民事违法行为达到一定的严重程度时，同样可能构成刑事犯罪。例如，轻微的人身侵害仅涉及到民事侵权责任，但是严重的人身侵害，则在侵权责任外，同样需要承担故意伤害甚至故意杀人的刑事责任。因此银行系统漏洞直接导致行为人账户内数额增加是不当得利，但民事不当得利是刑事侵占罪的发生基础，而非阻却事由。因此，通过不当得利制度修复民事法律关系，不会影响到对恶意不当得利人刑事责任的评价。
本文作者：曹红虹 最高人民检察院普通犯罪检察厅副厅长、二级高级检察官
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