李某华强奸罪一审刑事判决书
【文书情况】
审理法院：政和县人民法院
案号：（2019）闽0725刑初89号
案由：强奸罪
裁判日期：2019年12月29日
【控辩双方基本情况】
公诉机关福建省政和县人民检察院。
被告人李某华，男，1997年11月7日出生于福安市。
【审理程序情况】
政和县人民检察院以政检未刑诉〔2018〕3号起诉书指控被告人李某华犯强奸罪，于2018年7月5日向本院提起公诉。本院于2018年11月27日作出一审判决：被告人李某华犯强奸罪，判处有期徒刑三年二个月。一审判决后，被告人李某华不服，向南平市中级人民法院提起上诉。南平市中级人民法院审理后，于2019年5月10日，以原判认定事实不清，证据不足为由作出（2018）闽07刑终281号裁定：一、撤销福建省政和县人民法院（2018）闽0725刑初112号刑事判决；二、发回福建省政和县人民法院重新审判。
本院于2019年5月17日重新立案审理，依法另行组成合议庭，不公开开庭审理了本案。政和县人民检察院指派检察员赖传玉出庭支持公诉，被告人李某华及其辩护人到庭参加诉讼。期间，政和县人民检察院以需补充证据为由，建议延期审理二次。本案现已审理终结。
【控辩双方意见】
公诉机关指控：
2018年1月21日13时许，被告人李某华从福建省福安市到政和县赴喜宴。当日19时许，李某华、被害人张某某（出生于2000年3月21日）先后分别到政和县城关宾利音乐会所999包厢、882包厢。20时15分，张某某在包厢门口接听电话时，李某华上前搭讪，并要求添加张某某的微信。20时45分，张某某再次在包厢门口接听电话时，李某华将张某某叫到会所安全门口处，因人多，继而把张某某叫到安全门的楼梯走道。李某华将张某某按在走道墙壁上，强行亲吻张、抚摸张的胸部，张用手推开，李又将手伸入张的内裤抚摸张的臀部。张将李推开要离开，李又将张按在墙上，强行搂张的腿部、亲吻张的脸部，并不让张离开。李趁张要离开时，手从后背插入张的阴道，强行脱去张的裤子及内裤，与之发生了性关系，后在体外射精。张即刻打了李一巴掌回到882包厢，并将被强奸之事告知友人黄某。黄某立即报警。
当日22时许，被告人李某华在政和县城关宾利音乐会所999包厢内被民警传唤到案。
针对上述事实，公诉机关当庭提供相关证据。公诉机关认为，被告人李某华违背妇女意志，强行与未成年女性发生性关系，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，应以强奸罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人李某华提出的辩解意见是：被害人是自愿与其发生性关系，当时也有可能没有把阴茎插入被害人阴道内，只是在被害人臀部处抽插，其没有强迫被害人，当时，被害人只要向其表示她不愿意，本案就不会发生。
辩护人提出本案事实不清、证据不足，被告人李某华不构成强奸罪。理由是：1、南公鉴（2018）215号鉴定书的鉴定结论是李某华龟头上及被害人阴道内均未检测出人的DNA，这也就证实李某华并未与被害人发生性行为；2、被告人没有使用暴力、威胁或其它手段性侵被害人，此节事实被告人的供述与被害人的陈述可以相互印证；3、公诉机关提供的证据不足以证实被告人与被害人的“性行为”违背被害人的意愿。根据被害人的陈述可证实被害人对被告人所谓反抗并非阻止而只是表示矜持，结合双方的性交姿势，若没有被害人的配合，该性侵行为是不可能完成的。
【法院审理查明】
经审理查明：
2018年1月21日13时许，被告人李某华到政和县赴喜宴。当日19时许，李某华和被害人张某某先后分别到政和县城关宾利音乐会所999包厢、882包厢娱乐。20时15分，张某某在包厢门口接听电话时，李某华上前搭讪，后添加了张某某的微信，并在微信上进行了聊天。20时44分许，张某某在包厢门口再次碰到李某华，李某华招呼张某某后，李某华走在前，张某某自行跟随在后到会所三楼安全门口处聊天。因安全门口处人多，经李某华要求，其二人便来到了二楼与三楼间的楼梯转角处，被告人李某华有搂抱、亲吻、抚摸张某某，张某某也有回应被告人。21时5分其二人又往下走到二楼的安全门口处，李某华有将张某某头发撩起并亲其耳朵，后又去摸张某某臀部、搂其腰、亲其脸，摸其胸部，张某某有回应被告人李某华的搂抱、亲吻，张某某也有用手推李某华，但未作其他表示，张某某曾表示要离开，李某华说，“要上去就牵手一起上去”，张某某就不想上去了，又留了下来，之后李某华就去解张某某裤头，并把张某某裤子脱下，将其自己裤子连同内裤一起脱下，用背立式的方式将生殖器插入张某某阴道，两、三分钟后，李某华就体外射精了。在两人正发生性关系时，张某某有推了李某华一下，李某华说，“没事一会儿就好了”。两人发生性关系后，21时34分张某某先离开此地。张某某身上有手机，回到882包厢后，将情况告知友人黄某，黄某于当日21时51分报案。当日22时许，被告人李某华在政和县城关宾利音乐会所999包厢内被民警传唤到案。
另查明，案发地点在宾利音乐会所二楼安全门口处，系半开放未封闭场所，当时有人从三楼楼道经过，被害人均没有呼救；被告人李某华与张某某当晚都有喝酒，但没有证据证实张某某有醉酒状态；被告人李某华与张某某在二楼与三楼间转角处和二楼安全门处，呆的时间约50分钟，期间，被告人李某华没有殴打、辱骂、威胁、恐吓被害人，张某某事后表示搂抱、亲吻是可以接受的。
再查明，被害人张某某于2000年3月21日出生，案发时尚某两个月未满十八周岁，在本案发生之前，有交过男朋友，并有过性经历。
上述事实，公诉机关当庭举示了下列证据：
1、书证
2、证人证言
3、被害人陈述
被害人张某某的陈述及辨认笔录，证实2018年1月21日19时许，其与黄某到政和县城关宾利音乐会所882包厢唱歌。20时许其走出包厢，这时，一名男青年经过其身旁与其打招呼，双方添加对方为微信好友，后其回到包厢，男青年与其在微信上聊天，双方相互介绍得知男青年名叫李某华。后其又走出包厢，李某华也从999包厢走出来，看见其，双方互打招呼并聊天，李某华对其说到楼道去聊天，其跟随李某华到了楼道。期间，被告人李某华有搂抱、亲吻、抚摸其的脸部、嘴部及胸部，其有用手推李某华，事后亦表示搂抱、亲吻是可以接受的。李某华没有殴打、辱骂、恐吓其。但其曾表示要离开，李某华威胁其并说，“要上去就牵手一起上去”，其听李某华说要牵手一起上去，其就不想上去，就又留了下来，之后李某华就去解其裤头，把其裤子和内裤脱下，李某华也把他自己的裤子连同内裤一起脱下，其脸朝墙壁方向，手扶在墙上，李某华脸朝着其，从后面用背立式的方式将生殖器插入其阴道，两、三分钟后，李某华就体外射精了。在两人正发生性关系时，其有用手去拿李某华搂住其的手，没有拿开，其没有呼救。2018年2月2日其有陈述到“当时其的手机掉到地上”，后又陈述“被告人抢走了其手机，直到发生完性关系，被告人才将手机还给其”。完事后，李某华把其裤子拉上来，其穿好裤子就向楼上走去，李某华追过来问其是否想打他，其说是，就朝李某华脸上打了一巴掌。其回到882包厢，将情况告知友人黄某，黄某就报案了。后李某华在政和县城关宾利音乐会所999包厢内被民警抓获。并辨认出其陈述的男子就是被告人李某华。
4、被告人供述
被告人李某华的供述，证实2018年1月21日19时许，魏某接其至政和宾利999包厢玩，包厢内共有十余人，其共喝三瓶易拉罐装百威啤酒。期间，其走出包厢门口透气，看到张某某在ＫＴＶ的走廊处，其向张某某打招呼，张某某朝其走去，其要求与张某某加微信，张某某同意，其用手机扫码加了张某某的微信。其回到包厢后与张某某微信聊天。其感到包厢空气闷，又走出包厢，看到张某某在ＫＴＶ的走廊上打电话，其与张某某打招呼，与张某某在三楼安全门外面楼梯走道聊天。后其与张某某往下走半层，在楼梯转角的走廊处，其二人有相互搂抱、亲吻，拥抱久了张某某推他一下，后两人又接着搂抱、亲吻，还有舌吻。其有用手去摸张某某的胸部，摸到张某某的乳头。后其与张某某一起走到二楼楼梯转角处，其用手伸到张某某的衣服摸张某某的胸部，顺着胸往下摸，手伸到裤子里面去摸张某某的阴蒂，摸到阴蒂，张某某身体扭动一下，她裤子的纽扣掉了，其说“怎么这么不小心”，就去把纽扣捡起来，并将纽扣放到张某某的口袋，后其就抱着张某某转个方向，张某某背对着其，把手放在墙壁上，其就用手把张某某的裤子和内裤往下脱，其把自己裤子脱下，把生殖器插到张某某的阴道里面，来回抽动了几下，期间，张某某用手把其推了一下，但未说话，过了二、三分钟。其就把精液射到地上。其后又辩解应该是没有把生殖器插到张某某的阴道里面。事后，其看见张某某不开心的样子，其说恨其就打其一巴掌，张某某把其左脸打了一巴掌就离开了。后来，民警来到包厢把其带走。
5、鉴定意见
南平市公安局物证鉴定所南公鉴[2018]215号鉴定意见，证实：（1）现场二楼安全出口转弯处地面上精斑与李某华的血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然比率为2.34776×1017；（2）张某某面颊擦拭物、张某某耳朵擦拭物检出混合基因型，包含李某华、张某某的DNA分型；（3）李某华阴茎龟头、张某某乳头擦拭物未检出人DNA；（4）张某某阴道内容物未检出人精斑、未检出人DNA。
6、现场勘查笔录。
7、视听资料及电子数据
【法院认定情况】
关于被告人及辩护人提出被告人没有使用暴力、威胁或其它手段，违背被害人意愿强行与被害人发生性关系的辩护意见。
经查，首先，案发地点在KTV二楼安全门处，系半开放，未封闭场所，当时有人从三楼楼道经过，被害人均没有呼救，也没有企图冲出楼道向他人求救；被害人张某某当晚有喝酒，但没有证据证实张某某有醉酒状态；其次，其二人在二楼与三楼间转角处和二楼安全门处，呆的时间约50分钟，发生性关系前，被告人李某华有搂抱、抚摸、亲吻张某某，张某某也有回应被告人，虽也有拒绝，但未作明显反抗，事后亦明确表示搂抱、抚摸、亲吻是可以接受的；再次，两人发生性关系前，张某某裤子的纽扣掉了，被告人还把纽扣捡起来，放到张某某的口袋，当时张某某也未试图离开。当被告人用背立式的方式将生殖器插到被害人张某某阴道时，张某某没有用言语表示拒绝，没有求饶、指责，也没有采取呼救等其它方式反抗。辩护人认为人的身体语言是内心世界的反应，结合人体的情况，背立式的性交方式如无被害人的配合，或者被害人只要站直身体或是紧闭双腿，性侵都是无法完成。本院认为，辩护人的该节辩护意见符合客观实际。此外，对案发后被害人陈述“不是自愿与被告人发生性关系”。公诉机关认为应以被害人的陈述作为定案依据。本院认为被害人的陈述只有经过查证属实才能作为定案的依据，考量被告人的行为是否违背被害人意愿的应根据案件发生时，被害人的主观心理状态。从案发场所，案发时被告人和被害人的言行、性交姿势等来看，在案现有证据不足以证实被告人李某华有使用暴力、威胁手段或其它方法，致使被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗情况下强行与被害人发生性关系。故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，予以采纳。
关于案发后报警是否是被害人的真实意愿。被害人对手机是否被被告人夺走的陈述存在前后矛盾的地方，被告人对被害人陈述有夺走其手机的行为予以否认，公诉机关未提供其他证据佐证，故不予认定。本案发生后，张某某身上有手机，没有在第一时间报警，而是回到包厢后，将情况告知其友人黄某，黄某再报的警。在案证据无法确定，在当时的情况下，报警是否是被害人的真实意愿。
关于公诉机关提出的被害人张某某系未成年人，对性的认知能力差的意见，本院认为，案发时被害人尚某两个月未满十八周岁，公诉机关未提供证据证实被害人不具有辨别是非、控制自己行为的能力，且在此前，有交过男朋友，并有过性经历。不能以此认定被害人的性认知能力差。对公诉机关的该公诉意见，不予采纳。
本院认为，公诉机关提供的证据不足以证实，被告人是在使用暴力、胁迫或者其它手段，致使被害人不知反抗、不能反抗、不敢反抗的情况下，违背被害人的意愿强行与被害人发生性关系。被告人及辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人李某华犯强奸罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第二百条第（三）项之规定，判决如下：
被告人李某华无罪。