基本案情
上海市金山区人民检察院以被告人霍海龙、乔凤龙、章荣华犯虚开用于抵扣税款发票罪，向上海市金山区人民法院提起公诉。
被告人霍海龙、乔凤龙、章荣华对起诉书指控的事实及罪名没有异议。被告人霍海龙的辩护人认为霍海龙具有自首和立功情节，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
1. 被告人霍海龙犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
2. 被告人乔凤龙犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
3. 被告人章荣华犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。
一审宣判后，三被告人未上诉，检察院未抗诉。
主要问题
1. 劝说、陪同同案犯自首是否可认定为立功表现？
2. 如果可认定为立功，则其应当属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中五种立功情形中的哪一种情形？
裁判理由
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”
该司法解释规定了五种立功情形，前四种情形属于列举性规定，是实践中最为常见的几种立功情况，第五种情形属于兜底性规定，囊括除上述四种情况之外其他可认定为立功的有利于社会、国家的行为。本案中，被告人霍海龙劝说并陪同同案犯自首的行为未包括在前四种立功情形之中，但属于具有其他有利于国家和社会的突出表现的，可认定其属于刑法上的立功。具体理由如下：
（一）认定劝说、陪同同案犯自首为立功表现符合立功的立法本意
刑法设立立功制度，并对有立功表现的行为人给予从轻甚至减轻的刑罚优遇，其实质根据有两点：一是从法律上说，行为人在犯罪后揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，表明行为人对犯罪行为价值的否定，因而其再犯可能性会有所减小，利用刑罚对其进行个别预防的需要减弱。二是从政策上说，对揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索等行为，给予刑罚上的从轻，有利于鼓励行为人犯罪之后揭发他人犯罪、阻止他人犯罪、协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人等，有利于预防新的犯罪或司法机关及时发现、侦破已经发生的犯罪案件。
本案中，被告人劝说与陪同同案犯自首的行为，体现了行为人对自己行为的认罪、悔罪态度，从其人身危险性而言是减小了，并且该行为又具有社会有益性，有利于司法机关及时发现、侦破犯罪案件，刑法规范的效力也得到了确证。因此，从立法本意而言，劝说、陪同同案犯自首的行为应认定为立功表现。
（二）劝说、陪同同案犯自首相比 “协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）” 更具有效性
司法解释中明确规定 “协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）” 为立功表现，而劝说、陪同同案犯自首的行为与该行为相比，明显经济效果更好。因为就共同犯罪而言，行为人在协助司法机关抓捕同案犯后，可能会出现同案犯拒不认罪、抵赖、推脱等情形，从而加大查证的难度，增加办案的司法成本。而劝说、陪同同案犯自首，既省去了抓捕的环节，又可以较快地查明犯罪事实，这种情形显然比协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人更节省司法资源，更提高办案效率，更符合立功的精神，因此，当然应认定为立功。
（三）法律适用上应适用 “具有其他有利于国家和社会的突出表现的” 规定
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的第五种立功情形是 “具有其他有利于国家和社会的突出表现的”，该规定具有一般性规定与兜底性规定的双重特征。其一般性规定在于其概括了立功的本质，说明立功是有利于国家和社会的突出表现；其兜底性规定在于其具有堵漏性的特点，意在将该司法解释没有穷尽的立功表现情形规定到该种情形中。当然，该种情形的把握应当是严格的，是具有一定条件的，即该行为必须是有利于国家和社会的“突出表现”。本案中，被告人劝说、陪同同案犯自首的行为是有利于国家和社会的，这是毋庸置疑的。关键是该行为是否为“突出表现”，通过比较劝说、陪同同案犯自首的行为与该司法解释其他立功表现情形，特别是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），劝说、陪同同案犯自首的情况，更加有利于司法机关对已经发生的犯罪的惩罚，也更有利于司法资源的节约，因此，理应认为是具有“突出表现的”。故而，对劝说、陪同同案犯自首的行为，认定其属于司法解释中“具有其他有利于国家和社会的突出表现的” 的情形，构成刑法上的立功表现。
相反，主张劝说、陪同同案犯自首属于 “协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）” 的见解，将会在被劝说、被陪同同案犯的处理上面临严重的逻辑矛盾。因为劝说、陪同同案犯自首不仅仅涉及劝说者与陪同者的量刑情节的认定，即劝说者、陪同者是否构成立功表现，还涉及被劝说者与被陪同者即同案犯的量刑情节的认定。因为同案犯在行为人劝说、陪同下到公安机关投案自首，依法应构成自首，如果对行为人适用了 “协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）” 的规定，则一方面是行为人协助司法机关抓捕同案犯，而另一方面是同案犯到司法机关进行自首，这显然存在逻辑上的矛盾。
综上，本案中被告人霍海龙劝说、陪同同案犯自首的行为应认定为立功表现，而且属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的第五种立功情形，即 “具有其他有利于国家、社会的突出表现” 的情形。
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杭州刑事律师叶斌简介
叶斌 律师 浙江允道律师事务所主任、创始合伙人
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