实践中司法机关普遍认为：聚众淫乱是指多人聚集在一起进行淫乱活动的行为。《刑法》之所以规制本罪，是因为这种行为既违反了基于基本伦理秩序构建的社会秩序，同时也侵害了有关性的行为非公开化的社会秩序。所以认定聚众淫乱罪的关键既不在于是否异性之间的淫乱行为，也不在于淫乱活动中是否包含性交行为。即便全是同性之间，进行包括手淫、口淫、鸡奸以及其他激发性欲、性兴奋、满足性欲的淫乱行为，只要侵犯到了上述法益，就能构成聚众淫乱罪。

从上述司法认定惯例上看，由于本罪中，客观实际较为明确且本罪要求的主观方面标准也不高，因此入罪门槛较低，尽管聚众淫乱罪的辩护余地似乎极为有限，但在实际案例处理中，律师在应对涉及聚众淫乱的案件时，仍有许多辩护策略值得探讨。

一、从证据上分析，涉案行为的性质究竟是“嫖娼”的违法行为还是“聚众淫乱”的犯罪行为

实践中常见的“一女两男”或者“一男两女”聚集的性行为，尤其是面对公安机关的“扫黄”活动时，很容易从“嫖娼”的行政违法上升到“聚众淫乱”的刑事犯罪。

辩护人要注意，行为人在发生关系之前找上卖淫方的动机和目的是为了满足性方面的生理需求，还是明知自己的行为违反了道德规范;还要积极聚集男女多人集体进行淫乱，以发泄自己的变态性欲的主观意图。本罪在客观方面最根本的表现是聚众淫乱行为，因此如果行为人只是单个地并非聚众地与他人自愿进行两性活动的，如未婚男女之间偶尔发生不正当男女性关系以及已婚男女间通奸的，行为人不构成本罪。实践中，对于多名妇女同时向行为人卖淫的，能否构成本罪存在争议。我们认为，这种行为虽然在表面现象上看似具有聚众淫乱的特点，但结合犯罪的主客观特征来分析，其并不符合本罪的构成特征。从主观方面看，虽然行为人嫖娼具有寻求下流无耻精神刺激的主观动机，但对于其他聚在一起共同向行为人卖淫的多名妇女而言则不是有此动机，其行为目的是为了营利。从客观方面看，本罪多表现为多人聚集在一起进行乱交、滥交的淫乱行为，具有行为对象的非专一性特征。而多名妇女共同向行为人卖淫的行为，由其主观动机、目的决定了他们之间并非是聚在一起进行乱交、滥交的淫乱行为，因而不具有本罪“淫乱”的特征。综上分析，对多名妇女同时向行为人卖淫的，不能作为聚众淫乱罪处理，可依照《治安管理处罚法》予以行政处罚。

二、行为人是否真正参与了聚众淫乱行为

尽管目前相关典型案例的裁判要旨明确：是否发生性行为不影响聚众淫乱性质的认定，只要其行为因为众人参与，从而侵害了构成基本社会秩序的伦理秩序、影响了把性认定为私密的非公开化的社会认可，就构成聚众淫乱行为。但是在审查是否构成犯罪时还要从证据出发。

假设某当事人能够证明自己并非主动提议进行聚众淫乱行为的发起者或组织者，并且能够证明自己只是在他人进行性交行为时在旁观看，或者因为某些身体上的原因而无法参与性行为。。这样的话就可以将当事人与其他参与聚众淫乱的行为人分隔开，其自己的行为并未侵犯《刑法》通过设置聚众淫乱罪来加以保护的正常的社会公共秩序这一法益，因此不能构成聚众淫乱罪。

三、不是首要分子，不构成聚众淫乱罪

一般认为，行为人为寻求精神刺激，多次组织、策划三名以上的参加者共同性交，其属于聚众淫乱活动的首要分子，构成聚众淫乱罪。实践中要从聊天记录、通话记录、支付流水客观证据出发，考察当事人是否为聚众淫乱活动的组织者。以此认定其是否能够被评价为首要分子。

例如，某当事人虽然参加了一场聚众淫乱活动，但是有明确证据可以证明该当事人是被临时叫来参与，相关费用也并非自己出的，自己只与该聚众淫乱团体中的一个人有过单线联系，其他人此前一概没有联系过，不能将该当事人评价为首要分子，不能成立本罪。

四、犯罪情节轻微，可以免除刑罚，不予起诉

实践中存在类似的不起诉案例：赵某某与吴某某在咸宁温泉城区一餐厅饮酒后，赵某某邀约吴某某、李某某，三人一起在咸宁大道某某酒店某某房间内，以玩“换妻游戏”的名义进行淫乱活动，赵某某、吴某某二人当场先后与李某某发生了性关系。检察院经审查后认为，赵某某犯罪情节轻微，具有自首情节，可以免除刑罚，决定对赵某某不起诉。