编者按
执行抵押物、抵押权人排除执行、案外人排除抵押人的申请执行、是否构成抵押权等等，是司法实践中常见的热点问题。抵押不仅涉及物权编、担保法司法解释、执行规范，还涉及不同身份、不同级别的权利人。一般来说，法律关系较为复杂。本期，我们集中整理了与抵押相关的执行问题，与读者分享。
房产商与房屋买受人恶意串通，骗取了银行贷款后，解除商品房买卖合同，不正当地阻止抵押条件成就，无权排除作为抵押预告登记权利人银行的申请强制执行
阅读提示：绝大多数家庭都会选择按揭贷款方式买房，银行向购房者发放贷款，购房者将其购买的房屋抵押给银行，在房屋不满足办理初始登记和抵押登记的情况下，商业银行往往会先行办理抵押权预告登记。此时，如果购房者因负担其他债务而被法院强制执行，所购房屋被法院查封甚至采取拍卖、以物抵债等变价措施，银行作为抵押预告登记权利人，是否有权提出执行异议，排除法院的强制执行呢？
在按揭贷款买房的场合，实践中还有一种情形，在银行办理了抵押权预告登记后，向购房者发放了贷款，但购房者未按期偿还房贷，银行申请执行预告登记房产，此时，房地产商却起诉解除了其与购房者之间的房屋买卖合同，购房者享有预告登记的权利基础不复存在。那么，预告登记会失效吗？如果预告登记失效，那么，银行享有的抵押预告登记无法进行本登记，从而丧失抵押权。房地产开发商便可排除银行申请的强制执行。如何平衡房地产开发商的合同解除权与银行的抵押权登记期待利益？本文通过最高院的一则案例对上述问题进行分析。
裁判要旨
房地产开发商与房屋买受人恶意串通，签订虚假商品房买卖合同，并将房屋预告登记在买受人名下，再由买受人以房屋为抵押物向银行借款提供抵押担保，所获借款交由房地产开发商使用。在所获借款无法清偿时，房地产开发商起诉解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除银行对案涉房屋享有的权益，其主张不应得到支持。银行作为善意第三人，其对房屋享有的抵押预告登记权利应予保护。
案情简介
一、2015年4月，千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下。
二、吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，回商银行基于对商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。吴志刚等人所获借款交由千禧公司使用。
三、2017年1月10日，大武口区法院的民事判决书，认定千禧公司与吴兴忠签订的一系列合同的目的是向银行抵押贷款套取银行信贷资金，判决商品房买卖合同无效。
四、吴志刚、吴兴忠等人未按期向回商银行偿还借款，回商银行起诉至银川中院，2017年12月8日，银川中院出具民事调解书。吴志刚、吴兴忠等人未履行调解书确定的义务，回商银行向银川中院申请强制执行。执行过程中，回商银行向银川中院申请评估、拍卖吴兴忠、余秀珍名下作为抵押贷款担保的涉案房屋。
五、千禧公司向执行法院提出异议，执行法院裁定中止对涉案房屋的强制执行。回商银行不服，提起执行异议之诉。一审法院认为，涉案商品房买卖合同已解除，吴兴忠、余秀珍已并非涉案房屋的预告登记权利人，回商银行在未办理房屋抵押权设立登记前，不享有涉案房屋抵押权，故判决驳回回商银行的诉讼请求。
六、回商银行上诉至宁夏高院，宁夏高院认为，涉案商品房买卖合同无效，并不影响房屋的抵押权预告登记的效力，回商银行已尽到了审慎义务，主观并不存在过错。千禧公司与吴兴忠、余秀珍恶意串通，阻止抵押条件成就，应视为案涉抵押条件已成就。宁夏高院判决撤销宁夏中院的民事判决。千禧公司向最高院申请再审，最高院裁定驳回千禧公司的再审申请。
裁判要点及思路
本案的争议焦点是：千禧公司对案涉房屋享有的权益能否排除法院的强制执行。二审法院和最高院认为千禧公司不能排除回商银行向法院申请的强制执行。裁判理由有三点：
第一，千禧公司起诉解除商品房买卖合同，构成恶意串通阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，再由吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，所获借款交由千禧公司使用。在所获借款无法清偿时，千禧公司又起诉要求解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。
第二，回商银行属于善意第三人。回商银行基于对商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。本案并无证据证明回商银行在接受抵押担保、发放贷款过程中有违法或者重大过失行为，回商银行属善意第三人。
第三，千禧公司与吴兴忠签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效，该无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人。不影响之后回商银行与吴兴忠等人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对于回商银行基于抵押预告登记而对案涉房屋享有的权益应予保护。
实务要点总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
一、一般情况下，房地产开发商与房屋买受人签订的商品房买卖合同解除后，买受人的预告登记失效，房地产开发商能够排除买受人的债权人对房屋的预查封，但房地产开发商与房屋买受人恶意串通，阻止办理抵押本登记，损害抵押预告登记权利人权益的除外。本案中千禧公司与吴兴忠恶意串通，阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益，最高院未支持千禧公司排除回商银行申请执行的主张。但如果房地产开发商与房屋买受人签订了合法有效的商品房买卖合同，后因房屋买受人违约，房地产开发商按照合同约定，解除商品房买卖合同。此时，房地产开发商有权主张房屋预告登记失效，进而以其为房屋的所有权人，排除抵押预告登记权利人向法院申请的强制执行。（参见“延伸阅读”案例一）
二、抵押权预告登记权利人有权要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。本文介绍的案例是关于房地产开发商申请排除抵押权预告登记权利人的执行，实践中更常见的是房屋买受人的预告登记房屋被其债权人申请执行，银行作为抵押预告登记权利人，向法院申请排除对房屋的强制执行。根据《民法典》第二百二十一条和《物权法》第二十条的规定，预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。因此，预告登记具有阻却不动产物权变动的效力。在强制执行的场合，如果人民法院对设定有抵押权预告登记的房屋进行拍卖或者以物抵债，实际上是对不动产进行处分的行为，侵害了抵押权预告登记权利人基于预告登记而享有的取得物权的顺位优先效力。因此，抵押权预告登记权利人可要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。（详见“延伸阅读”案例二）
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》（2021.01.01实施）
第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。 预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。
《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民法典> 有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号 ）
第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）
第三十条 金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。
《物权法》（已失效）
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
法院判决
以下为法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：
本院认为，本案应审查的主要问题为千禧公司对案涉房屋享有的权益能否排除人民法院强制执行。综合考虑本案实际情况，二审判决未支持千禧公司排除执行的诉讼主张并无不当。具体理由如下：
第一，根据查明事实，千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，再由吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，所获借款交由千禧公司使用。在所获借款无法清偿时，千禧公司又起诉要求解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。上述事实有相关买卖、融资、抵押、借款合同，以及千禧公司另案起诉状、生效民事判决等在案证据予以证实。
第二，回商银行基于对上述商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。本案并无证据证明回商银行在接受抵押担保、发放贷款过程中有违法或者重大过失行为，回商银行属善意第三人。
第三，千禧公司与吴兴忠签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效，但该无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人，不影响之后回商银行与吴兴忠等人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对于回商银行基于抵押预告登记而对案涉房屋享有的权益应予保护。
综合考虑本案商品房买卖合同无效原因、回商银行系善意第三人、商品房买卖预告登记失效并不影响在其生效期间公示公信效力等因素，二审判决支持回商银行诉讼请求，符合本案实际情况，裁判结果并无不当。千禧公司相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。
综上，千禧公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回石嘴山市千禧房地产开发有限公司的再审申请。
案件来源
石嘴山市千禧房地产开发有限公司、宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2020)最高法民申130号】
在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：
1.一般情况下，在房地产开发商与房屋买受人之间的房屋买卖合同解除后，房地产开发商有权主张房屋预告登记失效，进而以其为房屋的所有权人，排除抵押预告登记权利人向法院申请的强制执行。
案例一：长春市领运房地产开发有限公司、黄湛轩案外人执行异议之诉再审民事判决书【最高人民法院（2019）最高法民再299号】
领运公司提交了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房销(预)售许可证、备案证明等五证，足以证明领运公司为诉争房屋的开发企业。在案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二项规定，能够确认领运公司系诉争房屋的所有权人。在案涉仲裁裁决确认领运公司与孙丹丹之间的《商品房买卖合同》及补充协议解除后，针对诉争房屋的预告登记失效。作为诉争房屋所有权人的领运公司诉求解除人民法院对诉争房屋的查封，本院予以支持。应说明的是，上述认定并不剥夺因案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，孙丹丹享有的已付购房款项返还请求权，孙丹丹可另寻其他途径解决。领运公司以诉争房屋所有权人身份提起本案诉讼，主张对诉争房屋享有所有权，而二审判决在审理中却将领运公司诉请的法律性质识别为保证人的追偿权，适用法律错误，本院予以纠正。
综上，人民法院的查封措施固定的是房屋预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，预告登记失效，孙丹丹不再享有相应的物权期待权。而领运公司作为诉争房屋开发企业有权向人民法院申请解除查封，排除执行。二审判决认定事实，适用法律均有错误，应予以纠正。
2.抵押权预告登记权利人可要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。
案例二：姜志云与陈永祥民间借贷纠纷执行裁定书【江苏省高级人民法院（2017）苏执复73号】
本院认为，扬州中院将交行扬州分行案涉拥有抵押权预告登记的16套房产中的5套房产裁定归姜志云所有，并将交行扬州分行的案涉债权数额计算至第三次拍卖结束之日，适用法律不当，（2016）苏10执异38号执行裁定应予撤销。理由是：
一、依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，在交行扬州分行对被执行人陈永祥的债权未得到清偿，陈永祥也没有办理案涉16套房产的相关权属证书的情形下，交行扬州分行拥有的案涉16套房产抵押权预告登记至今仍然有效。
二、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”的规定，交行扬州分行有权在未经其同意的情况下，依据其拥有的对案涉16套房产抵押权预告登记，主张阻却对上述案涉房产所有权全部或者部分的转移。
*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章时所在工作单位。
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本期主编
执行主编 黄绍宏 北京云亭律师事务所
责任编辑 法丽 微信号：17310145421
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