在上一期“投资并购中不竞业条款之定性与实践”的文章中，我们对不竞业条款之定性与实践进行了分析及梳理，本期中，结合业务实践，梳理投资并购中不竞业条款之设计实录如下：
一、不竞争条款的设置
（一）限制的对象
1. 股东
在实践的大多数案例中，通常会设定要求交易对方在一定范围内不从事与标的公司相竞争的业务，因此，作为交易对方的股东自然而然会成为设置对象，因为案例众多，在此不多做列举。
2. 核心人员
对于很多科技型企业来说，核心人员是公司的核心资产，因此锁定核心人员也会成很多投资者的选择，但因为核心人员不一定持有公司股份或者持有持股较少，如果设定较为严格的不竞争条款，核心人员可能不太容易接受，且部分核心人员本身的履约能力有限，无法承受对应设置的违约责任安排，但基于投资的安全性，投资人仍然可能要求对该类核心人员做出限制，但也有可能配套股权激励一起设计以此来进行深度绑定，而核心人员范围的确定以及限制的范围期限成为了方案设计中关键要点，相关的案例如下：
（二）限制的类型
实践中，大部分并购案例针对不竞争条款会从行业、区域、业务类型、客户类型等不同范畴进行限制，一方面是考虑到出让方可能有本来的相关联业务，无法一刀切，另一方面也可能因为双方针对交易价格及交易范畴达成了一种平衡，我们结合相关典型案例分析如下：
结合以上案例及业务实践，当交易条款从行业、区域、业务类型、客户类型等不同范畴进行限制时，需要进一步考虑相关细节，例如，如果涉及的行业的，需针对限制的行业进行明确的划分，划分方法可以参考证监会发布的《行业分类指引》，但当行业无法细化时候，可以结合结合产品的类型进行综合界定。如果涉及业务类型的，需要考虑限制的业务类型的准确定义，同时，建议需要考虑业务限制是动态的还是静态的，是限制交割日之前的业务类型，还是限制标的公司未来所从事的业务类型，如果涉及未来业务类型，可能会导致后续一旦标的公司的业务类型拓展，不竞争承诺方也需要被迫进行业务的限缩，且需要考虑是一切业务还是主营业务，如果是一切业务，那么也可能标的公司做的小额的偶发的业务也会成为限制领域，这样的限制一方面可能导致不竞争承诺方随时存在违约的风险，另一方面也可能导致收购方的投后管理是不稳定的，需要实时追踪后续标的公司的业务发展以及承诺方的业务发展。
（三）责任承担的方式
在法律条款的设定上，有限制或者义务就必然需要有对应的责任承担安排，而在实践中，不竞争条款对应的责任承担方式主要包括现金补偿、违约金、权益归入等类型的责任承担方式，具体如下：
在交易实践中，交易双方可能会结合双方的商务诉求设定不同的交易条款，但如果进入司法争议程序，仍存在不同的法院裁决思路，部分案例如下：
结合以上案例，我们不难看出，即使是双方明确约定了责任承担条款，法院仍可能基于公平原则对违约责任的具体金额进行调整，其主要依据来源于《民法典》第五百八十五条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”因此提请各位在设立相关条款时，可以将己方投入的资源、可能的损失进行列示并由双方确认违反不竞争条款可能导致的损失范围，另外，如果涉及争议解决，收购方可能还需要对产生损失承担举证责任，因此，建议在可能范围内，尽可能设定明确的违约责任，亦可以考虑与交易价款进行挂钩，以进一步强化该等条款设置的合理性并降低后续的举证难度。
二、其他关注事项
部分并购案例中，涉及上市公司的资产出售，收购方可能会要求上市公司作为出售方做出不竞争承诺，该等安排下，需特别注意该等不竞争承诺可能对上市公司的业务的影响，避免造成监管风险。例如在某食品上市公司向收购方出售其所持的某个食品板块，在交易文件中明确约定了：“本次交割后三年内，上市公司及其合并报表范围内子公司（整体而言，而非每一单体）不得在中国大陆地区主要开展、参与或从事任何竞争性业务或者在其中持有权益。竞争性业务是指通过线上平台销售、经销或营销以下任何或所有零食食品：坚果、种子、糕点、烘焙食品、糖果、肉类和海鲜（不包括枣、枣礼品盒和以枣为前三大原料之一的食品）。”但此处限制的零食食品品类范围较广，仅仅保留了枣相关的食品，从监管的角度来看，可能会对后续上市公司的业务拓展产生不利影响，因此，在该等交易公告后，马上收到了监管问询函：“根据《股权转让协议》，限制期内上市公司不能在限制区域内开展、参与或从事任何竞争性业务或者在其中持有权益，同时对上市公司对外投资行为也存在相应限制。请结合上述不竞争条款所涉及限制条件，详细分析不竞争条款对你公司的具体影响，并做出充分的风险提示。请独立财务顾问核查并发表明确意见。”因此，在涉及上市公司出售的案例中，建议综合进行考虑并提前与监管员进行预沟通，避免出现监管风险。
本文系笔者团队在业务开展过程中一些实践思考，供各位指正参考。
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