随着互联网的发展,传统的线下赌博逐渐转为网络赌博,赌场也从有形的场所转换为虚拟的网络空间,网络赌博的形式多样,不同的涉案人员辩护策略也不同。
一、网络赌博平台的类型与常见涉案人员
(一)类型
网络赌博平台有两项认定标准:
第一,网络赌博平台的形式不限于网站,其可能是一个微信群,微信群在具备一定的条件之后,也可以认定为一个赌博平台。
第二,国家针对博彩性质的游戏网站设置了一条红线,即游戏网站不能让玩家之间进行游戏积分的直接交换,游戏积分和人民币也不能进行双向兑换。
也就是说,如果网络平台同时具备上述两个条件,就具备了赌博功能,涉嫌网络赌博犯罪。根据网络赌博平台功能的明显程度,可以分为“传统赌博网站”和“隐蔽式赌博网站”。前者直接可以交换游戏币并且可以和人民币实现双向的兑换;后者本身不提供游戏币和人民币的兑换服务,而是通过第三方来完成,即通过代理、银商、微信群等进行交易。
(二)常见涉案人员
1.平台建立者、股东
该类人员容易涉嫌开设赌场罪。但是如果股东仅出资不参与实际经营管理,无法证明其明知系赌博网站,可作无罪辩护。
2.代理
代理主要有两类人员:第一,担任代理并接受投注的代理人员,构成开设赌场罪的正犯;第二,担任代理不接受投注,只是发展玩家、会员、下线的代理人员,构成开设赌场罪的共犯。
3.银商
顾名思义,银商就是为赌博网站提供游戏币和人民币相互兑换的中间商。这些中间商也有被认定为涉嫌开设赌场罪和赌博罪共同犯罪的风险,同时,由于其涉及到大量的银行账户,也有被认定为成立帮信罪的风险。
4.技术人员
所谓技术人员,是指为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、软件开发、技术支持的人员。如其明知自己提供技术服务的网站系赌博网站,便构成涉嫌开涉赌场罪的共犯。
二、网络赌博平台中“代理”的辩护要点
(一)从代理的行为特点入手分析是否能被评价为“网络赌博平台的代理”
赌博网站代理的账户通常具有发展下级代理或者设立、关闭下级账号,查看投注或者输赢记录,设置信用额度的功能,对参赌人员、参赌资金的流转都有一定的控制和管理。
最高人民法院《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用》认为,没有为赌博网站担任代理,仅通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,组织他人进行网络赌博活动的,不属于开设赌场。根据上述理解与适用,代理不等同于将自己账号提供给他人赌博的情形,两者不能画等号。
(二)从类型上分析属于何种“代理”
第一,担任代理并接受投注,构成开设赌场罪的实行犯;
第二,担任代理不接受投注,只是发展玩家、会员、下线,构成开设赌场罪的共犯。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(以下简称《跨境赌博意见》)第3 条第3款的规定,“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的”,以开设赌场罪的共犯论处。该意见将接受投注的代理和不接受投注的代理进行了区分。比如,有些代理只有发展下线的权限,没有接受投注的权限,玩家只是通过代理的邀请码注册了账户,投注都在网站或者 App完成,不需要经过代理。这种情况下,代理对赌资也没有控制力,就不能认定代理接受投注。而接受投注的代理对账户、投注、抽水有实际控制力,相当于开辟了一个新的分赌场,所以直接以开设赌场罪论。
结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 (以下简称《网络赌博意见》)的定罪处罚标准,共犯的量刑标准和实行犯的量刑标准是有区别的。前者要轻于后者,对于共犯被认定为从犯的概率也更大。
综上,对代理角色的审查要点如下:
第一,有没有设置下级账户;
第二,行为人与赌博网站之间是否仅仅是参赌人员和庄家之间的关系,其输赢方式及收益比率是否与其他一般网络参赌人员相同,是否有其他额外的回扣或者返点,是否存在担任赌博网站代理方面的意思联络。
如果以上要点均不能成立,那么就不能将其认定为赌博网站的代理,就可以排除赌博网站共犯的认定,根据聚众赌博和开设赌场的区别,进行定性之辩。
(三)对利润分成部分的审查要点
代理获取的“返水”不等于利润分成。有些平台基于赌客充值的金额流水给代理一定的回扣,俗称“返水”。司法实践中,常常将返水定性为赌博网站的利润分成,从而将代理行为直接认定为开设赌场罪,这是不对的。其实,根据最高人民法院官方组织编写的《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用》,《网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的这一项规定主要针对的是赌博网站的投资人或参股人,尽管他们不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织,也不充当赌博网站的代理人,而是通过入资等方式从中分成获利。
《跨境赌博意见》第3条第3款对构成开设赌场共犯的情形进行了列举,分别为赌博网站提供广告投放、会员发展、资金支付结算等服务和为赌博网站担任代理发展玩家、会员、下线,两种情形属于并列关系,适用相同的量刑标准,即收取服务费达到2万元才构成犯罪,获利10万元以上才属于“情节严重”;根据《网络赌博意见》第1条之规定,参与赌博网站利润分成,违法所得数额3万元以上即属于“情节严重”。可见,司法解释对利润分成和共犯的获利设置了不同的量刑标准,反映了两种获利性质的不同。《网络赌博意见》第2条第1款已将为赌博网站投放广告、发展会员等服务收取的服务费单独进行评价,因此,《网络赌博意见》第1条中的利润分成是指除上述服务费以外的利润。两者定罪量刑标准不同,不能进行混淆处理。
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