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主讲人/焦明君

马鞍山中院行政庭副庭长

曾荣立马鞍山市法院个人三等功一次，审理的案件多次入选安徽省法院典型案例；撰写的论文获得全国法院第二十八届学术讨论会一等奖、第三十届学术讨论会优秀奖、第三十三届学术讨论会二等奖以及全国行政审判优秀业务成果（调研类）、中国法学会行政法学研究会优秀论文等多个奖项，并有多篇论文、调研文章在《行政执法与行政审判》《国家赔偿办案指南》等刊物发表；多个案例分别获评全国法院系统优秀案例分析、全国法院行政审判优秀调研成果，两篇案例入选中国法院2023年度案例。

房屋征收与违法建设行政处罚是行政诉讼的常见类型，二者在被征收或处罚的客体上存在竞合。随着城镇化进程的不断深入，实践中经常出现在征收过程中对无证房屋认定为违法建设进行处罚并责令拆除的案件，导致以违建拆除推进征收进程的行政行为时有发生。鉴于行政征收、行政处罚的规定分置于不同的法律体系，对“以拆代征”案件如何识别与认定，成为实践中的一个难题。下面以一个案例进行说明。

“以拆代征”典型案例

李某的房屋位于某区棚户区范围内，2020年11月，该区政府发布征收公告，决定对李某房屋所在棚户区进行征收。征收部门随后对李某房屋进行登记评估。2021年12月，该区城管局接到区政府关于李某房屋涉嫌违法建设的交办件。区城管局立案后，经过测绘并函询规划部门得知案涉房屋未经规划审批且无法补办规划手续，遂经过事先告知、听取陈述申辩等程序后，于2022年3月作出限期拆除决定书，要求李某限期自行拆除房屋，否则将强制拆除。李某不服，提起行政诉讼。

李某诉称，其房屋已被纳入征收范围，因未与征收部门就安置补偿达成一致，区城管局进行查处，实质是以拆违代替征收，规避法定征收程序，违背征收目的。

法院审查认为，《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政机关实施行政处罚应认定事实清楚、目的正当、程序合法、适用法律正确。

从处罚目的正当性的原则看，行政机关应将对违法性建筑、构筑物的查处作为常态性工作内容，不应将其作为推进征拆工作的手段。本案中，在启动案涉违法建设查处程序前，案涉房屋已纳入征收范围，征收部门已对案涉建筑进行了调查登记，结合上诉人诉称相关部门曾与其就补偿问题进行过协商等情形，基于维护政府公信力、保护当事人信赖利益、合理行政等因素考量，区城管局不宜在此种情况下径行认定案涉房屋为违法建设并责令其限期拆除。

从处罚程序看，李某的房屋所在区域已经纳入棚户区改造征收范围，应根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，对案涉房屋是否系违法建设应在征收过程中进行调查、认定和处理。区城管局未证明案涉房屋已由征收部门对其合法性进行认定和处理，其作出限期拆除决定，违反法定程序。

城乡规划管理是一项具有政策性、社会性、时效性和强制性的综合性工作。现实中，未取得建设工程规划许可证进行建设的原因较多，不能将其与违法建设直接等同并予以拆除。尤其是棚户区的房屋情况复杂，存在大量因历史原因未依法办理产权登记或审批许可的建筑，单纯适用城乡规划管理相关法律法规无法实质化解纠纷，也不利于行政相对人合法权益保护。法院据此撤销了被诉方的限期拆除决定书。

“以拆代征”的识别与规制

这个案件是典型的“以拆代征”的案件，对此类案件要如何识别与审查，我们认为，行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。对涉征区域内的违法建设行政处罚，应首要考量的是处罚目的正当性，在合乎正当性的基础上，再行审查处罚的合法性以及合理性。

（一）识别：关于被诉行政行为是否属于“以拆代征”行政处罚，可从征收时间起点、行政主体和责任类型三个方面进行区分。

首先，审查征收时间起点。如果行政处罚的时间早于区域拟征收决定的时间，则该处罚并非“以拆代征”类型行政处罚。相反，案涉区域已经存在拟征收的事实后，再行违建查处，或征收部门对征收范围内建筑已经调查、认定，则需进一步审查是否存在“以拆代征”的情形。

其次，审查行政主体。如果行政处罚主体是与拆迁无直接关系的部门或机构，例如环保部门对拆迁项目进行处罚，那么很可能不存在“以拆代征”的情况。如果行政处罚的主体与拆迁直接相关，例如城管部门认为拆迁房屋存在违建予以处罚，或者消防部门因房屋未取得消防安全许可证进行处罚，以及拆迁部门或对拆迁项目进行的处罚，则需要审查分析是否存在“以拆代征”的可能性。

最后，责任类型也是判断是否存在“以拆代征”的重要依据。如果行政处罚的责任类型是与拆迁无关的其他违法行为，例如给予警告、罚款、暂扣或吊销许可证等，那么可以排除存在“以拆代征”。如果行政处罚的责任类型与拆迁直接相关，例如责令限期拆除或责令整改等，那么就需要进一步审查。

（二）规制：确定可能属于“以拆代征”行政处罚类型后，对该类型行政处罚目的的正当性分析应从法律适用、价值体系予以界定。

其一，从法律适用层面，界定标准为行政主体是否严格执行国有或集体土地征收的相关法律规定。以国有土地征收为例，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定了对涉征建筑需进行调查认定。如果未对征收范围内建筑予以调查、认定、处理，而是直接作“拆违”处罚，则不具有正当性；如涉征建筑已经纳入征迁范围，进行了征迁补偿登记，则视为存在政府信赖利益，不能轻易作为违法建设给予行政处罚。

其二，考虑价值体系。要深入了解行政处罚与征收活动的相关性，例如本案中，限期拆除违法建设导致无法给予征收补偿，该行政处罚与征收补偿存在强相关性，通过行政处罚方式予以拆除不仅无法化解纠纷，不利于维护政府公信力，也不利于征迁工作平稳进行。

综上，对拟征收范围内的建（构）筑物不宜再进行违法建设的查处和认定，而应将此责任交由征收部门在征收过程中一并处理。此举有助于简化行政程序，提高行政效率，确保征收的公平公正。

司法审查“以拆代征”类案建议

综合上述分析，对“以拆代征”案件的处理，我们提出以下司法审查建议：

1、对拟征收区域内已建成的房屋及建（构）筑物，由征收部门统一进行调查登记，组织有关部门对其合法性进行认定和处理，不允许单独进行违法建设的认定和查处。征收部门在补偿安置时应综合考虑区域背景、房屋建设历史因素，充分保障行政相对人合法权益。

2、涉征区域内未经审批新建的建（构）筑物，按照征收决定的时点确定是否属于补偿范围。如属抢搭抢建的违法建设，违法建设的查处机关应按照正常行政处罚程序对其进行查处。

3、城市管理等违法建设的查处机关应当加大行政执法的时限性和合理性，将对违法建设、构筑物的查处作为常态性工作内容。

4、涉及征收区域的违法建设类案件，应审查行政处罚目的的合法性。在综合考量案件的背景、历史因素的基础上，注重对证据的审核，包括但不限于征收公告、拆迁补偿协议、行政处罚事先告知书等，以确定行政处罚是否正当合法。

责任编辑 | 郎振宇

视频 | 贝子君 夏佳超 杨一帆 吴是佳

版面编辑 | 周彦雨