D某涉嫌强奸罪一案
不予批捕申请书
申 请 人：邹玉杰、周元（实习）
系强奸案犯罪嫌疑人D某的辩护律师
执业机构：安徽金亚太（亳州）律师事务所
通讯地址：亳州市希夷大道1092号金泽大厦10层。
联系方式：138 5652 6616。
被申请犯罪嫌疑人：D某，男，因涉嫌强奸罪被B市公安局G区分局立案侦查，现被羁押于L县看守所。
申请事项：
请求对涉嫌强奸罪的犯罪嫌疑人D某不予批准逮捕，为更好实现刑罚“教育为主”的目的，建议变更强制措施为取保候审。
申请理由：
因涉嫌强奸罪，D某被刑事拘留，目前仍处于被羁押状态。
作为D某的辩护律师，接受委托后，我们及时会见了D某，结合本案的相关情况，申请人认为D某不符合必须羁押的情形，不需要批准逮捕，具体理由如下：
二、根据本案事实和相关法律规定，以及司法精神，D某被判处实刑的可能性极小，鉴于此种情况，及时变更强制措施，不仅可以避免交叉感染，更有利于对未成年孩子的教育、改造。
根据本案的实际情况和法律规定，D某案件无外乎有这么几种可能：1.无罪；2.免予刑事处罚；3.缓刑。
不管最终出现哪种结果，先行对D某变更强制措施，将其取保出来，都不违反任何规定，同时还可以避免D某因为接触过多不良少年，造成交叉感染。后期，D某及其家人可以确保随传随到，绝不会给办案机关带来麻烦。
（一）对D某做无罪处理，并非没有任何法律依据。
1.《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条 已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
2.《刑事审判参考案例第981号~刘某强奸案》
裁判观点：
(一)对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系的，在确定罪与非罪的界限时应当把握的原则和要素。
在适用《性侵意见》第二十七条的相关规定，对未成年人与幼女在正常交往过程中自愿发生性关系，在确定罪与非罪的界限时，应当注意把握以下三点：
其一，行为人一般应当处于已满 14周岁不满 16周岁的年龄阶段。
其二，行为人应当是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系。
其三，综合考察，未成年人与幼女发生性关系情节轻微、未造成严重后果。
《性侵意见》的相关表述虽是“偶尔”发生性关系，但主要是为了与此前司法解释的规定保持一致，实践中并不能简单以次数论。也就是说，发生性关系的次数是判断行为情节是否轻微的其中一项因素，但并非决定性因素，决定性因素是行为人是否是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系，如果是，一般可以认定为情节轻微。
3.结合上述司法解释和审判参考案例，可知：
①尽管司法解释规定“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，……，不认为是犯罪”，但是根据审判参考的观点，并非必然一刀切，也有放宽的空间，比如情节特别轻微的，幼女明显自愿的；
②认定“情节轻微”的决定性因素，并非简单按照次数来论，而是要主要考虑双方是否是正常交往，幼女是否真正自愿。
而本案中，案发时，D某刚满16周岁不久，而且双方确实是正常交往，女方不仅是自愿，还是此事的主动提议者。
（二）对D某免予刑事处罚，完全有法律规定可依。
1.《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006.1.23）第十七条规定：
未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照《刑法》第三十七条的规定免予刑事处罚：
（一） 系又聋又哑的人或者盲人；
（二） 防卫过当或者避险过当；
（三） 犯罪预备、中止或者未遂；
（四） 共同犯罪中从犯、胁从犯；
（五） 犯罪后自首或者有立功表现；
（六） 其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。
2.结合本案客观情况，D某完全符合上述规定，可以免予刑事处罚：
①D某是未成年人；
②D某有被判处拘役、三年以下有期徒刑的可能；
③D某主动投案、如实交代问题，且有明显悔过之心，属于悔罪表现好（悔罪表现并不要求必须取得受害人谅解）；
④D某有自首情节。
（三）根据案情，D某同样也有适用缓刑的法律依据。
1.《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条 对未成年罪犯符合《刑法》第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：
(一)初次犯罪；
(二)积极退赃或赔偿被害人经济损失；
(三)具备监护、帮教条件。
2.《刑法》第72条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
3.《刑事审判参考案例第981号~刘某强奸案》
裁判观点：
(一)……
(二)对奸淫幼女案件适用缓刑应当考虑哪些因素
对于奸淫幼女案件是否适用缓刑，应当把握如下两点：
其一，成年犯罪分子强奸幼女，包括强行与幼女发生性关系和基于幼女自愿与幼女发生性关系，一般情况下不适用缓刑，特殊情形例外，如对于中止强奸行为，地位、作用明显较小的从犯等具有法定从轻、减轻处罚情节。
其二，关于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否适用缓刑。
《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等一系列文件均规定了对未成年犯罪要坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针。而奸淫幼女、猥亵儿童等性侵害儿童犯罪，属于刑法规定的法定从重处罚情形，甚至有的还需要加重处罚。
这里就存在从宽与从严情节并存时如何把握量刑尺度的问题。对未成年人奸淫幼女案件，鉴于未成年人身心发育不成熟、易冲动、好奇心强、易受外界不良影响，同时也相对易教育、改造等特点，从严的幅度要明显有别于成年被告人，能够从宽处罚的要依法从宽。
因此，奸淫幼女情节较轻，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑。
4.结合上述规定，可知，只要具备如下四个条件，就应该适用缓刑：
①犯罪情节较轻;
②有悔罪表现;
③没有再犯罪的危险;
④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
另外，根据司法解释规定，如果具备如下条件之一，就必须适用缓刑：
①初次犯罪；②积极退赃或赔偿被害人经济损失；③具备监护、帮教条件。
D某也完全符合条件，首先D某是初次犯罪，之前从未有过违法记录；其次，D某亲戚中有教师出身的，完全可以做到对其进行监护或者帮教；最后，司法解释再次提到“赔偿被害人经济损失”，就足以说明“悔罪表现”和“赔偿受害人、获得受害人谅解”不是一码事，当然更不能等同，也就是说是否判处缓刑或者免予刑事处罚，绝对不需要以取得受害人谅解为前提条件。
四、根据《刑事诉讼法》第九十二条、第九十三条、第九十四条、第九十五条、第六十四条、第六十五条、第七十九条等相关法律规定，刑事诉讼强制措施已经调整为以非羁押强制措施为常规，羁押（即逮捕）为例外。
综上所述，犯罪嫌疑人D某的犯罪情节并非特别严重，主观恶性几乎没有，也愿意积极协助公安，尽力弥补自己的不恰当行为给他人造成的伤害，所以，对其取保候审并不至于有什么社会危害性。
有鉴于此，恳请办案机关依据《刑事诉讼法》的相关规定，准予对犯罪嫌疑人D某不予逮捕，后期其家人定会对其严加管教、做好思想工作，让其尽快改过自新。
此致
B市Q区人民检察院
辩护律师：邹玉杰、周元（实习）
安徽金亚太（亳州）律师事务所
2024年6月24日
作者：邹玉杰律师
九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；
亳州律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任，法律援助优秀律师，谯城区法学会首席法律咨询专家……
目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！
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