作者 简介 ：冉崇潇（中国政法大学法学院博士研究生。文章来源：《行政法学研究》2024年第6期，转自行政法学研究编辑部公号。注释 及参考文献已略，引用请以原文为准。
摘要
从目前的理论和实务考察，履行法定职责判决存在适用范围不明、规范构造不清、判决内容模糊等问题。最高人民法院在考察德国法上有关“课予义务之诉”与“一般给付之诉”的区分理论，将履行法定职责判决的适用范围限定为当事人要求行政机关履行具体行政行为的情形。法院对其规范构造的审查要遵循“行政机关不履行法定职责是否违法→不履行法定职责是否侵犯当事人合法权益→法院是否应责令行政机关作出行政行为”的三阶层递进式的逻辑结构。依托行政行为合法性审查原则的弹性，行政诉讼“监督行政机关依法行使职权”与“解决行政争议”的立法目的，分别为行政审判工作提供了低强度审查模式与高强度审查模式两种并存的司法审查强度，并继而形塑出程序性判决与实体性判决的规范区分。
引言
与德国行政诉讼相比，我国行政诉讼并没有区分诉讼类型，而是对判决类型予以区分。各种判决类型从行政诉讼的中下游影响整个诉讼制度的建构。理论界关于具体判决类型的研究，向来是以干预行政为起点并以撤销判决为中心。相较而言，以行政给付为核心的履行法定职责判决却长期缺乏系统性和深入性的学术探讨。
这种学术上的缺席是令人遗憾的。如何填补履行法定职责判决的学理空白对于公民现实权利需要与行政诉讼未来发展都具有重要意义。一方面，伴随社会法治国理念的兴起，公民的生存与发展需要行政机关承担更多的给付任务，给付行政成为国家实现社会治理的重要方式之一。行政机关的义务已从为公民构建不受干预的法律上之自由，扩展到保障公民法律上之自由在事实层面得以充分实现。另一方面，对履行法定职责判决的研究可以推动行政诉讼类型化发展。行政诉讼类型化是现代诉讼制度发展成熟的重要标志之一，其要求明确不同行政诉讼类型的诉讼要件与判决方式，并借之厘定不同诉讼类型之间的关系。通过对履行法定职责判决的精细化研究，阐明其适用范围、规范构造，以及判决内容，可以帮助厘定其内在法律逻辑，从而部分回应诉讼类型化的主张。总之，如何通过诉讼途径督促行政机关更积极地为公民提供公共服务已成为新时代行政诉讼的重要命题，行政诉讼研究也应从传统的“形而上”，转向“形而下”与公民权利相结合的道路 。
一、履行法定职责判决的规范定位与适用边界
（一）审判实践中履行法定职责判决适用范围混乱
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第72条“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”与第73条“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”分别就履行法定职责判决与给付判决进行了规定。从条文表述上，两者的区别在于各自适用范围的不同：履行法定职责判决的适用范围是行政机关不履行法定职责的情形，给付判决的适用范围是行政机关不履行给付义务的情形。
然而，相比给付类判决、形成类判决、确认类判决较为清晰的外部关系，同属给付类判决的履行法定职责判决与给付判决的适用范围的界定则复杂得多。首先，“履行法定职责”与“履行给付义务”的文义相近，两者皆有保障公民公法上的请求权之义。其次，两者在适用逻辑上也呈现相似的结构，即“被告不履行/不给付——查明被告有履行/给付义务——判决被告履行/给付”。
相似的概念内涵与逻辑结构，使得履行法定职责判决与给付判决存在适用范围重叠、彼此界限不明的现象。笔者分别以“履行法定职责”“履行给付义务”为检索关键词，以《行政诉讼法》第72条、第73条为法律依据，在中国裁判文书网选取了近十年地方法院所审结的行政案件。经过深入分析和整理，各地审判实践中对履行法定职责判决的适用存在混乱。
具体而言，行政审判中，法院对“法定职责”的认定十分宽泛，既涵盖了财产性给付，又包含了行为给付。在行为给付中，不仅包括履行行政事实行为，又涵盖了履行行政法律行为。凡是行政机关不作为成立的，法院都在适用履行法定职责判决。与此同时，法院查明行政机关不履行财产给付与行为给付的，也在适用给付判决。甚至不同法院、不同法官针对同一行为，有的认定为是不履行法定职责，有的却认定为是不履行给付义务。以支付行政补偿金为例，在“潮州市潮安区龙湖常丰果蔬专业合作社诉潮州市潮安区人民政府、潮州市潮安区龙湖镇人民政府乡政府不支付行政补偿案”中，法院将不支付补偿金的行为视为不履行法定职责。相反，在“金××诉沈阳市浑南区人民政府履行征收补偿职责二审行政判决书”中，行政机关不支付补偿金的行为却被当成不履行给付义务的行为。总之，在行政审判中，“法定职责”与“给付义务”或是同一法律概念的不同表达，两者并不存在明确界限。也正因司法实务中并未准确区分法定职责与给付义务两个概念，法院在适用两种判决时具有一定随意性。在笔者所检索到的案件中，有多个案件案由为不履行法定职责，法院在判决时却是适用《行政诉讼法》第73条规定的给付判决。相反，案由为行政机关不履行给付义务，法院适用履行法定职责判决的案件也不在少数。亦有法院在判决理由中，认定的是行政机关不履行给付义务成立，在裁判主文中却是适用第72条履行法定职责判决。部分案件中，法院甚至放弃区分72条、73条的不同，将它们共同作为案件判决的依据。在当事人胜诉的裁判文书中，称以“判决履行给付……的法定职责”。
（二）最高人民法院判例对德国法的借鉴
面对地方审判实践的混乱状态，为统一裁判尺度，最高人民法院尝试通过对德国法经验的借鉴，在个案实践中，不断能动深化对履行法定职责判决的认识，并厘定其与给付判决的关系。
首先 ，关于履行法定职责判决的适用范围界定。在“辽宁省抚顺市众力叉车配件有限公司诉辽宁省抚顺市清原满族自治县人民政府再审案”中，最高人民法院从反面界定了履行法定职责判决的适用范围，“行政机关的不履行法定职责行为……不是抽象普遍意义上的监管职责”。反之，行政机关履行法定职责的适用范围就是行政机关具体的特定的行为。在“张××诉太原市人民政府不履行法定职责一案”中，最高人民法院则清楚表明“履行法定职责之诉要求作出的行为必须是一个法律行为”。而在“李××诉安阳市政府不履行监督职责案”中，法院将履行法定职责判决的适用特征归纳为“具有外部效力的调整”。归纳最高人民法院的裁判要旨，履行法定职责判决的适用范围就是行政机关针对特定对象，作出的具有外部效力的调整行为，其指向即为具体行政行为。
其次 ，在说明履行法定职责判决与给付判决的关系时，最高人民法院直接 以“课予义务判决”指代《行政诉讼法》第72条所规定的履行法定职责判决，以“一般给付判决”指代第73条所称的给付判决。事实上，2018年最高人民法院颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉解释》）时，时任最高人民法院副院长的江必新在发布会上就已经正式使用课予义务判决代替履行法定职责判决，“《行诉解释》依据新法规定，作了许多针对性的规定。主要是：……丰富行政裁判方式，强化课予义务判决”。
最高人民法院的判决思路一定程度上借鉴了德国法上对课予义务之诉与一般给付之诉的区分理论。在德国，行政诉讼类型有形成、确认与给付三种类型之别，并区分撤销诉讼、确认诉讼与给付诉讼。给付之诉下，又有课予义务之诉与一般给付之诉的差别。两者皆是为实现公民公法上请求权而设立，区别在于诉讼适用的范围。课予义务之诉以行政处分为中心，是指公民向法院请求判令行政机关作出行政处分的诉讼类型。与之相对，一般给付之诉的适用范围则十分广泛，“原则上可以通过一般给付之诉要求行政机关作出除行政行为以外的其他所有行为”。其主要是指请求行政机关为行政处分外的事实行为。课予义务之诉与一般给付之诉的区分，使得行政机关所有的不作为都能通过行政诉讼获得无漏洞的司法保护 。
二、履行法定职责判决的规范构造
通过梳理最高人民法院的裁判文书可以看出，履行法定职责判决的主要争议焦点应是行政机关是否依照当事人申请，作出行政行为。法院的审查工作呈现“行政机关不履行法定职责是否违法”“是否侵犯当事人实体权益”“是否应责令行政机关作出行政行为”的三层递进式规范结构。下文将分而论之。
（一）行政机关不履行法定职责是否违法
法定职责作为一种权责，具有权力和权益两个方面的属性。不同于民事法律主体，权益主体行政机关对法定职责不具有处分权限。这就要求行政主体必须依法履行法定职责，无正当理由不能不履行。而法院在审查具体行政法律关系时，须考虑行政法律关系的法律定性如何、行政机关具有何种行政职权以及职权行使效果，才可以明确行政机关法定职责的边界和内容。故对行政机关不履行法定职责是否违法的判定可以从“有无法定职责”“有无履行法定职责的可能”“是否履行了法定职责”三个逐步递进的维度进行综合判定。
1.行政机关有无法定职责
“职权法定是判断行政机关是否依法履行职责的基本原则”，“法定职责”犹如一座“桥梁”，将《行政诉讼法》与其他法律文本相连接。确定“法定职责”来源的动态过程，就是寻找能够在行政法律关系中确定当事人与行政机关权利义务，并作为行政诉讼实体裁判依据的规范过程。换言之，法定职责的“法”的范围就是能为解决行政纠纷提供规范效力的来源。据此，行政机关不履行法定职责是否违法，关键在于查明相关职责规范来源。
法定职责的规范用语表明行政机关的职责只能依“法”生成。理论界对“法”的解释，存在两种对立观点。一种观点认为，基于法律文本的限制，履行法定职责中“法”的渊源只能是法律、法规、规章。与之相对，另一种意见则认为，对“法”应作扩大或类推解释，既包括法律、法规、规章，乃至行政规范性文件，也包括行政允诺、行政先前行为等行政行为。
全国人大常委会法工委编撰的释义书从保证法律秩序统一的角度，对“法”采取狭义的理解，“法定职责是指法律、法规、规章明确规定的职责，约定职责、后续义务等不属于履行判决适用情形”。在2014年修改《行政诉讼法》前，针对法定职责以外的行政不作为侵犯当事人合法权益的，既有判决类型可能无法为当事人提供无漏洞的司法救济。因此，彼时司法实务扩张“法定职责”的概念外延，对保护当事人合法权益，缓解法律规定与权利需要的紧张关系，具有积极意义。2014年修法后，对依据行政允诺、行政先前行为等，要求行政机关履行给付事实行为的情形，完全可以纳入到给付判决之下。可以说，法定职责中“法”的扩张，只是修法之前的权宜之计。另一方面，法定外职责并不存在。“职责”，依辞典解释为，职位和责任，即因职位而承担的特定责任。责任是基于在系统、组织或制度中所处的特定职位、角色、地位等而应主动去完成的行为。由于行为的主要内容，又与相应的职位、角色等密切相关，这种意义上的“责任”又等同于“岗位职责”。诺里思就此概括了“职责”的两个重要特点。一是职责不具有一般性或普遍性，它只为既有制度中的特定成员所负有。二是是否具有职责，与他是否占据着与职责相联系的制度性地位相关。基于职位的法定要求，职责也需法律上的明确规定，即职责法定。
2.有无履行法定职责的可能性
不可能之事而无履行之义务，乃法律不能强人所难的法律理念之本，亦为法律秩序平稳运行的要素之一，通用于民法、刑法与行政法领域。在行政法领域，当行政机关履行法定职责不具有可能性时，其不作为就无须受到行政不法的苛责。具体而言，可以从如下三个方面进行综合分析。
一是 行政机关要有认识或预见危险的可能。行政机关能否预见危险发生的可能，或认识到正在发生的危险，直接决定行政机关是否有防止危险发生或扩大的作为义务。如果行政机关的确无法预见或不具有认识危险的可能，则其不作为就不应受到法律上的非难。关于能否预见或认识的认定标准，行政审判实践偏向采取过失说的认定标准。即只有行政机关不存在任何过失，对于损害的发生或扩大，才不应承担法律责任。
二是 行政权发动要具有期待性。风险化时代，行政机关虽承担对公民安全的保障责任，但其并不意味着行政就能无限行政。行政资源有限，是否介入、何时介入、如何介入等需要行政机关遵循比例原则进行裁量。是以，即便行政机关认识到危险的存在，也需要在对当事人权益的不利影响与执法资源消耗、执法优先顺序上进行权衡，作出符合社会通念的决定。换言之，行政机关是否履行法定职责，须在有限与有为之间进行价值权衡，尽量实现行政投入与社会效果的最佳比。
三是 结果回避的可能。行政机关对所预见的危险，如果充分、及时履行法定职责仍然无法避免危险结果的发生或扩大，行政机关就此并不具有道义上的可谴责性。而对行政机关是否充分、及时履行法定职责的判断，须要结合实际情况进行判定。
3.行政机关是否履行法定职责
行政机关的履行法定职责，是由一系列相互关联的行为方式、手段组成，但凡其中缺少某一个环节或行为，都有可能影响到履行法定职责的完整性和全面性，从而影响到法律执行效果。从受理立案到送达当事人，从程序到实体，行为过程中任何一个不作为，均有可能构成不履行法定职责。
（二）是否侵犯当事人实体权益
在履行法定职责判决中，行政机关拒绝履行或不予答复，总是侵害了当事人程序上的请求答复权。请求答复权的规范含义在于课予行政机关就当事人申请事项予以调查、回复的客观法义务，而并未赋予当事人可以就此要求行政机关在个案中予以介入的个别的主观公权。是以，公民程序性公权受损，并不当然赋予当事人提起行政诉讼的权利。德国法的共识在于，程序性规范不能独立于当事人的实体法律地位，其意义在于强化实体性公权的存在意义，或佐证实体权利存在，本身没有独立的法律价值。程序性公权受损，并不必然使得当事人获得行政诉讼原告资格。因此，是否侵犯当事人合法权益要从影响当事人实体权益角度进行观察。
1.侵犯相对人的主观公权
德国法上，相对人基于合法权益免受国家不当干预的防御功能，可自动获得行政诉讼原告资格，而无须再寻求一般法律规定。我国行政诉讼也概括承认了相对人的原告资格，《行政诉讼法》第25条就规定，“行政行为的相对人……有权提起诉讼”。然该法条的适用，有一个基本前提：起诉人必须是行政行为的相对人，而不能是其他行为的相对人。其规范逻辑在于，如果一个行为不是行政行为，就不能对当事人的公法权益造成不利负担，也就被排除在行政诉讼受案范围外，其相对人也就不具有行政诉讼原告资格。是以，当行政诉讼起诉人就是行政行为的相对人时，原告资格与受案范围的判定具有等价性。符合行政诉讼受案范围，即意味着对当事人权益直接产生法律上影响，又即具有行政诉讼原告资格。法院在判定相对人是否具有原告资格时，只需要审查被诉行政行为是不是行政行为即可，不须再运用利害关系进行判定。
在依申请型不履行法定职责案中，相对人是要求获得答复结果的申请人。当行政机关不履行法定职责时，申请人是否具有行政诉讼原告资格，取决于行政机关答复行为是否是具体行政行为，即是否直接产生、变更或消灭相对人的权利义务。理论界对此问题尚无法形成共识，存在“肯定说”与“否定说”两种观点的分歧。支持肯定说的学者认为，行政机关的答复行为“可能会造成相应的法律后果”，属于行政行为。否定说又分为“全部否定说”和“部分否定说”。前者认为，行政机关的答复行为并不对申请人自身合法权益产生直接影响，不属于行政行为。后者则认为，只有行政机关不履行法定职责的行为损害到当事人实体法律地位时，当事人才有权提起行政诉讼。
司法实务中倾向采取部分否定说，论证理由与理论界主张有所不同。在“李××诉山东省人民政府不履行法定职责案”中，最高人民法院认为当事人向明显不具有管辖权的机关提出履行法定职责申请，行政机关并不当然具有答复义务。笔者赞同部分否定说。“在一个纯粹无理的请求遭到必然拒绝之后，还得不分青红皂白地向该申请人提供诉权”显然是荒谬的。一方面，单纯的程序参与权受损尚不足以为公民生成个别的、具体的主观公权。要求行政机关对所有当事人的申请予以回复，可能加剧行政机关的业务负担，压缩行政机关在资源调度、执法优先顺序等方面的自主空间。另一方面，即便法律宣示公民就行政管理中某一事项具有处理权限，而未就处理的权责部门、受理程序、审查标准等作出具体规定，亦不足以赋予行政机关就特定事项的管辖权。在此情况下，行政机关对当事人的申请是否答复，并不受该法律规范所调整。即便不予答复，也不会对当事人法律利益产生影响，而仅产生事实上的影响。
2.侵犯第三人为法律所特别保护的个别的、具体的主观公权
依据《行诉解释》，在履行法定职责判决中，非相对人的第三人获得原告资格的前提是为维护自身合法权益。由于现代行政具有复杂性与多样性，其规制效果不可避免扩散，几乎任何人都可以主张其权利受到行政行为或多或少的不利影响。尤其是行政诉讼对权利的保护范围从具体的“人身权、财产权”扩张到抽象的“合法权益”后，当事人甚至可以主张行政机关对自身尚未类型化、制度化的权利的影响。换言之，“利害关系”被置换为“不利影响”，对原告资格的判断更加倚重案件中的事实要素，而非从案件中抽离出的规范要素。个人行为自由的边界变得模糊，法律所保护的权利射程难以界定。原本可以通过民事诉讼解决的纠纷，此时也可以交由行政诉讼辐射解决。
为此，对民事关系受损的当事人提起行政诉讼进行限制，防止行政诉讼吞并民事诉讼，成了司法实务中的探索重点。在“刘××诉张家港市人民政府行政复议案”中，最高人民法院认为民事纠纷“首先应考虑选择民事诉讼途径解决”。也正因如此，保护规范的独立价值日益凸显。保护规范理论的发轫之初就在于从权利体系中，区分出公法权利与私法权利，合理界分个人权利运行边界。公法权利是个人得以请求国家为或不为一定行为的法律上之力。行政机关具有法定职责，或个人权利受损，都不意味着个人可据此直接请求国家将受损的权利恢复至圆满状态。尤其是在“受害人——国家——加害人”的三角关系中，行政如何作用于私人之间的水平关系，“不仅要受到国家保护义务的教义约束，还要顾及对立法的法益权衡特权以及宪法权力分配秩序的尊重”。是以，民事受害人能否请求行政机关介入与加害人的民事关系，不仅要求行政机关具有法定职责，而且还要求该职责具有“第三人关联性”（Drittbezogenheit）。
（三）是否应责令行政机关作出行政行为
当事人起诉行政机关不履行法定职责，至法院作出司法裁判，司法审查的事后性，使得法院在审查行政机关不履行法定职责时，可能会因案件事实的变动，而影响当事人请求内容的全部实现。履行法定职责判决的核心要义在于，判令行政机关在判决生效后依法履行职责。行政机关是否具有履行基础，应以法院判决时为基准时。这也意味着，即便行政机关不作为违法，但在裁判前，其履行基础可能因为法律或事实变动而丧失，行政机关履行可能面临没有意义，或实际条件无法成就的情况。因此，法院是否作出履行法定职责判决，不仅要考虑行政机关不履行法定职责的合法性，还要在此基础上考量判决履行法定职责是否具有实际意义。行政审判实践中，对此进行了如下类型化探索。
一是 在作出判决前，行政机关已经依照当事人申请，履行了法定职责。此时，行政机关不履行法定职责的违法状态已被纠正，判决履行没有实际意义。
二是 法院在宣判前，行政机关履行基础发生重大变化，相关标的物已经被其他行政行为执行完毕，法律关系终结，履行已不再具有现实性。典型的情况是当事人申请数量有限的行政许可，法院判决时，相关许可已经颁发完毕。
三是 行政机关不履行法定职责成立，但当事人请求具有很高的时效性，法院判决生效时相关期限已经经过，或当事人所欲防止之结果已经出现，执行法院生效判决客观上已无法满足当事人要求。比如公民请求行政机关对正在发生的违法行为及时进行制止 。
三、履行法定职责判决的实体内容
《行政诉讼法》第72条对履行判决的实体内容规定为“判决被告履行”。由于条文规定的模糊，理论与实务界对该条文的解读，存在三种不同观点。第一种是实体判决说，该学说认为法院在判决中应当责令行政机关在特定期限内作出特定行政行为。第二种是程序判决说，该学说认为法院只需判决行政机关对当事人申请重新进行处理即可，对行政行为的具体内容并不多作指示。三是情况判决说，该说则认为法院可依照案件具体审理情况，要求行政机关作出程序性判决或实体性判决。对第72条的不同理解，本质上是关于行政诉讼审查强度的问题，即司法对行政介入程度的问题。
回溯《行政诉讼法》第72条，立法者对于法院裁判内容的预设，只有“判决被告履行”，而没有“如何履行”的表述。从立法文义上，履行法定职责判决似乎并不包括实体性判决。这一观点也得到了当时立法部门的佐证。依据时任全国人大常务委员会副委员长王汉斌同志在《行政诉讼法（草案）》中的说明，“行政机关在法律规定范围内作出的具体行政行为是否妥当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定”，《行政诉讼法》的立法本意仅指程序性判决，法院不能作出责令行政机关作出特定行政行为的实体性判决。立法者的考量在于，若肯定实体性判决存在，将使得司法机关通过生效判决代替行政机关作出行政行为，而侵犯到行政机关的首次判断权。毕竟法院的功能在于审查行政行为的合法性，而非查明案件事实，作出专业判断。
随着行政诉讼有效权利保护观念的扩展，法院在审理行政机关不履行法定职责的案件时，也逐渐探索如何防止程序空转，能动扩展司法判决范围。在“汤×诉当涂县劳动局不履行保护人身权、财产权法定职责案”中，法院便直接判决责令被诉行政机关对“当涂县建材公司遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查”。而后在最高人民法院发布的第38号指导案例“田×诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中，法院也判决北京科技大学在判决生效30日内向申请人田×颁发本科毕业证。
行政审判实践与立法原旨的制度张力在2014年修改《行政诉讼法》时得以缓解。2014年修法时，新增“解决行政争议”，作为与“监督行政机关依法行使职权”并列的立法目的。“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”行政诉讼的目的是行政诉讼制度所欲实现的规范目标，是行政诉讼审理规则设计的基点，法院不能偏离行政诉讼立法目的进行诉讼活动。然从《行政诉讼法》第1条的立法表述观察，很难推导出“监督行政机关依法行使职权”与“解决行政争议”孰为主，孰为次。一方面，它表明行政诉讼要监督行政机关依法行政，维护客观法律秩序。另一方面，它也宣示行政诉讼要深入行政关系内部，切实化解行政纠纷。也正因无法区分两者的主次关系，导致“监督行政机关依法行使职权”与“解决行政争议”之间的紧张关系愈发明显。在“监督行政机关依法行使职权”的目的下，法院对行政机关的审理是一种低密度的审查。法院在此过程中，恪守权力行使界限，从程序角度扮演警示行政机关应依法行政的角色。这种低密度的审查，虽然能起到辨识行政行为是非曲直的效果，但对行政纠纷的化解无法起到实质作用。相反，在“解决行政争议”目的下，法院可进入行政裁量内部，对相关行政法律关系作出深入详尽分析，对行政行为进行高密度审查。法院在审理行政案件中，围绕行政争议与当事人诉求展开诉讼活动，而非孤立围绕行政行为合法性展开。法院在审查活动中，依据查明的案件事实与应当适用的法律规范，只能作出一个特定行政行为时，便可直接判令行政机关履行特定职责。
总之，“监督行政机关依法行使职权”与“解决行政争议”成为司法审查强度的两个端点。《行政诉讼法》虽然没有规定行政诉讼审查强度，但依托合法性审查原则，法院事实上可依据个案实际情况，作出恰当选择。2014年《行政诉讼法》修改后，行政行为合法性审查不再囿于文义上的形式合法性，其规范内涵扩展到行政行为的实质合法性。
（一）低密度审查的程序性判决
程序性判决，即责令被告针对原告的请求重新作出处理。至于履行的具体内容，包括履行事项、数额、附加要求等，法院并不作出限定。换言之，法院并未通过司法判决，限制行政机关的选择裁量与决定裁量。行政机关仍然有权决定是否同意当事人申请，以及同意内容如何。
相比实体性判决，程序性判决一直是法院的优先选项。究其原因，无非有三。 其一 ，从《行诉解释》立体体例看，“程序性判决”与“实体性判决”的适用，并非只是适用条件的不同，而是存在原则与例外之分。依照《行诉解释》第91条的规定，即便针对行政机关不须调查或者裁量的情形，法院也只是可以作出实体性判决，而不是应当作出实体性判决。 其二 ，对于法院而言，只要行政机关逾期不履行法定职责，法院都可以作出程序性判决。既如此，法院为避免受到司法扩权的非难，减少业务工作量，倾向作出程序性判决。 其三 ，在目前权力分配的格局下，相比庞大的行政权，司法权仍较为孱弱。处于弱势的法院，为避免实体性判决不被彻底执行，须尽力避免与行政权力产生过度的对抗，也因此倾向作出程序性判决。
在程序性判决中，法院恪守权力行使的界限，对行政权有所尊让。然而由于程序性判决并不涉及行政机关履行方式、内容等，法院也不会在判决主文中对行政机关如何作出行政行为给出法律意见。“法院作出这种判决通常并不要求被告按照法院的意图重新作出行政行为，而是要求在规定的时限内作出与原来不完全相同的行为即可。”即便当事人获得胜诉判决，行政机关仍然可能作出驳回当事人申请等不利于当事人的行政决定，当事人不得不再次起诉请求撤销该行政行为或确认该行政行为违法。有学者统计，大约四分之一的程序性判决会再次进入行政诉讼。从切实化解行政争议，减少当事人诉累的角度，程序性判决可以说是力有未逮。
（二）高密度审查的实体性判决
所谓“实体性判决”，是指法院通过生效判决，明确行政机关应该履行的具体内容，责令行政机关作出特定行政行为。换言之，实体性判决限制了行政机关的决定裁量和选择裁量。裁量自由是现代行政的基本特征，行政机关在法律规定的范围内享有自由处置的权利。对裁量的限制程度，一定程度上也决定了司法审查的强度。对于法官而言，应在具体的案件中理性选择适当的司法审查强度，而不是把司法自制奉为行为圭臬。唯此才能“适应我国所处转型时期法律不确定性增强而社会对法律效果及社会效果要求多元之间的张力”。
对于实体性判决而言，法院以清楚的文字直接命令行政机关作出特定行政行为，好处在于行政机关无处躲藏，必须按照法院的判决作出特定行政行为。然而，若行政机关不执行法院生效判决，对司法威信的损伤也更加明显。诚然，《行政诉讼法》修改时，对行政机关拒不执行法院生效判决的情形，规定了罚款、公告等间接强制措施。但不可不论的是，履行法定职责判决的实现通常涉及行政机关所为之给付，不但需要行政机关的积极作为，而且通常要将国家财政与人力资源纳入统一考量，法院对此并不熟悉。
基于此，《行诉解释》对法院适用实体性判决的条件作出了限制。只有当无须行政机关调查或者裁量时，法院才可以直接责令行政机关作出特定行政行为。具体而言，法院作出实体性判决的前提是裁判时机成熟，案件事实与法律效果皆已特定。一方面，与系争案件有关的法律事实均已通过相关行政证据予以查明，或基本查明，客观上足以达到法院据之裁判的程度。另一方面，依据该法律事实，涵摄的法律效果具有唯一性。行政机关不具有裁量自由，或裁量已缩减为零。相反，如果事实尚不明确，或行政机关仍具有裁量余地，则裁判时机尚不成熟 。
结语
《行政诉讼法》修改时，并未采取类型化的修改方案，而是转向判决类型的方式，通过增加解决行政争议的立法目的与整合判决方式，部分完成了诉讼类型化的构建。随着审判实践的丰富，理论界对判决类型化的立法方式批评逐渐增多。马怀德就提到，判决类型化难以适应不同类型的行政案件审理，对行政争议实质化解和行政案件审理都不利。实务界中，从事行政审判的法官也对判决类型化予以批评。李广宇、王振宇认为，判决类型化使得行政诉讼存在无法充分救济当事人权利、无法实质化解行政纠纷等制度瓶颈。
为解决当前行政诉讼中的制度缺陷，“最重要也最有效的办法是引入行政诉讼类型化的思想”。然《行政诉讼法》判决方式的立法体例，也决定须要全面修订《行政诉讼法》才能重构行政诉讼类型。在《行政诉讼法》大刀阔斧修改前，《行政解释》与最高人民法院的个案裁判，相辅相成，促进了行政诉讼类型化的发展。首先，《行诉解释》在诉讼类型化上泼墨甚多，其不仅在不同诉讼类型的诉讼要件上予以健全，而且在不同诉讼类型衔接转换上也有所推进。其次，在司法审判领域，最高人民法院诸多法官也一边宣示行政诉讼类型化的法律意义，一边探索不同诉讼类型的审理规则，厘定不同诉讼类型之间的关系。以本文探讨的履行法定职责判决为例。《行诉解释》为履行法定职责判决构建出部分不同于撤销判决的诉讼要件。法院也已经开始通过引入德国的课予义务之诉，为区分履行法定职责判决与给付判决提供认定思路。就未来行政诉讼发展而言，其重点在于如何将隐含于《行诉解释》与司法案例的类型化思想外化在行政诉讼规则中，而这将是行政诉讼面临的挑战之一。
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