跨境合规观察｜美国财政部发布最终规则进一步升级CFIUS外资审查制度【走出去智库】|cfius|国家安全|美国财政部|走出去智库|跨境合规观察

走出去智库（CGGT）观察

11月18日，美国财政部发布最终规则（Final Rules），加强美国外国投资委员会（CFIUS）的审查程序并强化其处罚和执法权限。这是自2018年《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）实施以来，CFIUS执法规则首次实质性更新。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京卓纬律师事务所高级国际顾问姜凤纹认为，随着中美贸易持续摩擦及在科技领域竞争的较量，作为全球最早建立对外国投资实施安全审查制度的美国，通过规则修订不断收紧外国对美投资的审查。最终规则提升并巩固了CFIUS识别和调查未申报交易的能力，显著强化了CFIUS的审查和执法能力，这些变化给外国投资者带来了更高的合规要求和风险管理需求。

哪些企业受到影响？如何应对？今天，走出去智库（CGGT）刊发北京卓纬律师事务所姜凤纹的文章，供关注美国投资政策的读者参阅。

要点

1、在程序方面，FIRRMA及其配套规则在此前自愿申报为原则的基础上，新增了强制性申报制度,同时，也对管辖范围和申报程序的豁免情形作出了规定。

2、最终规则大幅增加了因违反CFIUS法规及规定下的义务、协议、命令和条件而可处以的最高民事罚款金额。

3、对于在美投资的外国企业而言，务必持续关注CFIUS最新动态，制定合规策略，以确保自身投资活动的顺利进行。

正文

当地时间2024年11月18日，美国财政部（Treasury）作为美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States）（下称“CFIUS”）的主席机构，发布了又一项最终规则（Final Rules），加强CFIUS的审查程序并强化其处罚和执法权力，以保护国家安全。该最终规则将在联邦公报（Federal Register）上发布30天后生效[1]。

该最终规则是自2018年《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，下称“FIRRMA”）[2]发布以来，对CFIUS监管和执法规则的首次实质性更新，旨在更迅速、更有效地应对CFIUS在审查外国在美国投资过程中出现的国家安全风险。

一． CFIUS在审查外国投资中的作用及其权力的演变

CFIUS是一个由美国联邦政府多个部门组成的跨部门委员会，成立于1975年，依据1950年美国《国防生产法案》第721条的规定成立，由九个政府部门组成，包括财政部、国务院、国防部、国土安全部、商务部、能源部、司法部、以及美国贸易代表办公室和科学与技术政策办公室，其中财政部为主席机构。另有五个办公室在必要时参与CFIUS审查，包括美国行政管理和预算局、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会。此外国家情报总监和劳工部部长也会视情况依职权参与相关调查，但不享有投票权。

CFIUS最初的职能是就外国投资对美国国家安全的潜在影响进行分析，并提出建议，其审查主要包括：（1）外国投资者的背景和资金来源；（2）交易性质及其对美国关键基础设施的影响；和（3）潜在的国家安全风险。

在FIRRMA发布之前，美国一直是在保护国家安全的前提下，明确支持外国直接投资，遵循开放的投资政策，鼓励并欢迎外国资本投资美国，以促进美国的经济发展。

2007年，美国国会通过了《外商投资和国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007）[3]，扩大了CFIUS的职能，使其有权以国家安全为由禁止或中止外资收购美国公司控制权的并购交易。

2018年8月13日，美国总统特朗普签发了FIRRMA，以国家安全为由，进一步扩大了CFIUS的职能与权限，推动对外国直接投资安全审查制度愈收愈紧。

FIRRMA于2018年8月13日发布后，并没有全部立即生效。CFIUS的主席机构美国财政部于2018年10月10日发布了FIRRMA框架下的实施法规性质的“试验性计划”[4]，为FIRRMA尚未生效的条款实施做准备工作。该计划对外国投资于美国某些具体产业和技术做出了更严格和具体的限制。该计划于2018年11月10日起施行，而FIRRMA则于2020年2月全部施行。

2020年1月13日，美国财政部又颁布了两项新规则（也称“最终规则”）[5]，以全面实施FIRRMA，并使CFIUS能够更全面、密切地关注和解决特定领域的外国投资以及房地产交易引起的国家安全问题。该规则于2020年2月13日生效，它对受CFIUS管辖的具体交易范围及使用规则作出了详尽的规定，与FIRRMA一起成为CFIUS审查外国投资的最新法律依据。

FIRRMA、“试验性计划”和“最终规则”以下统称为“FIRRMA及其配套规则”。

CFIUS在FIRRMA及其配套规则发布之前，只对可能导致“外国人控制某一美国生意而威胁损害美国国家安全”的投资或者并购进行审查。

FIRRMA及其配套规则发布之后，将CFIUS的审查权限扩大到对掌握“关键技术”（Critical Technology）、“关键设施”（Critical Infrastructure）或搜集及掌握美国公民之“敏感个人数据”（Sensitive Personal Data）（下称“TID企业”）的非控股投资企业和特定房地产交易进行审查。在程序方面，FIRRMA及其配套规则在此前自愿申报为原则的基础上，新增了强制性申报制度,同时，也对管辖范围和申报程序的豁免情形作出了规定。

二、本次“最终规则”的核心变化

CFIUS通过包括但不限于上述法律法规的不断扩权，对外国在美国的投资已经握有不可小觑的生杀大权，通过实施民事和刑事处罚以及其他补救措施，促使交易各方遵守其法律法规，以及依据其各项权力达成的协议和施加的条件和命令。近年来，CFIUS已经不断加强了其合规和监控能力，以及识别和调查未向其申报的交易的能力。此次最终规则在上述增强措施的基础上，又进一步强化了CFIUS对外资的审查权力和强制执行的能力，核心变化如下：

1.扩大了信息获取范围

最终规则扩大了CFIUS可以要求交易方和其他相关人员在未申报交易信息的情况下提供的信息类型。这一变化旨在提高CFIUS识别潜在国家安全风险交易的能力，并确保所有相关信息在初步评估中得到充分考虑。

2.设定了响应时间表

最终规则允许CFIUS主席根据需要设定交易方对风险缓解提案回应的时间表。这旨在加快审查和调查进程，确保在法律规定的时间内作出决定。这不仅提高了效率，还减少了交易对手方的不确定性。

3. 扩大了处罚范围

最终规则扩大了因重大虚假陈述和遗漏而可能被处以民事罚款的情况。这种扩大包括在交易审查或调查过程之外发生的虚假陈述和遗漏，并且发生在CFIUS的监控和合规职能背景下的情况，这种扩展有助于CFIUS更全面地监督并惩罚违反规则的行为，从而使其更有效地保护国家安全。

4.增加了违规罚款的幅度

最终规则大幅增加了因违反CFIUS法规及规定下的义务、协议、命令和条件而可处以的最高民事罚款金额，针对某些违规行为，最大民事罚款从$250，000增加到$5，000，000。这一变化通过引入新的方法来计算最高罚款，使惩罚更加严厉，起到震慑作用，促使交易方更为谨慎地遵守规定。

5.扩大了传票权力

最终规则授予CFIUS在评估未申报交易的国家安全风险时有更广泛地使用传票（Subpoena）的权力。这一变化增强了CFIUS的调查能力，使其能够在信息获取上更加主动和有效。

6.延长了复议请求时限

最终规则延长了向CFIUS提交罚款复议请求的时限以及CFIUS对该请求的回应时间，给交易方提供了更多的时间准备和提交复议材料，并确保CFIUS有充分的时间进行复核和回应。

在评估合规性及是否在特定案例中采取执法行动时，CFIUS将继续根据“CFIUS执法和处罚指南”中规定的加重和减轻因素，评估围绕该行为的事实和情况。

三、哪些赴美外国投资会受到CFIUS的审查

CFIUS有权审查外国主体与美国企业之间的三类交易：

1. 可能导致“外国人控制某一美国企业而威胁损害美国国家安全”的投资或者并购交易；

2. 可能掌握“关键技术”（Critical Technology）、“关键基础设施”（Critical Infrastructure）或搜集及掌握美国公民之“敏感个人数据”（Sensitive Personal Data）（下称“TID企业”）的非控股投资企业交易；和

3. 特定的房地产交易（Real Estate Transactions）。

这里的“外国人”包括外国公民、政府、实体，以及受其控制的任何实体（如非美国母公司的美国分支机构）；“控制权”并不完全以持股比例为标准，即使是能对美国企业“重要事项”（重要非公开技术信息的权限、董事会成员资格或观察员权利、或参与相关实质性决策权）产生重大影响的非控制性外国投资也可能需要审查；而“美国企业”则指在美国从事商务的任何实体。

这里的关键技术，根据FIRRMA最终规则的规定，包括武器弹药、核武装备及技术、生化武器，以及美国《2018年出口管制改革法》（Export Control Reform Act of 2018，下称“ECRA”）中涉及的新兴和基础技术（emerging and foundational technologies），具体包括如下：

（1）该技术被用于美国军需物品清单内包含的国防物资或国防建设

（2）特别设计和准备的核设备、零件组成部分、材料、软件和技术

（3）核设施、设备和材料

（4）特定的制剂和毒素

（5）某些新兴和基础技术

（6）该技术被用于贸易管制清单内包含的物品，并且属于以下情形之一：（A）该技术出于多边制度规定下的国家安全、生化武器扩散、核不扩散或导弹技术等相关原因，受到管制；（B）该技术出于地区稳定或国家信息安全等原因受到管制（贸易管制清单为记载物品出口编码与出口所需执照的清单列表，其分为10类，分别为核材料、化学微生物、原料处理相关产品、电子学产品、电脑、通讯产品、信息安全产品、激光雷达、导航与航空电子学产品、海洋运输产品、航天动力产品）。

实践中，大部分企业的境外投资交易都不会涉及上述武器弹药和军火业务，问题在于如何确定新兴和基础技术。美国商务部工业安全局（Bureau of Industry and Security, “BIS”)初步拟定了14个目前受制于出口管制的新兴技术类别，包括生物技术、人工智能和机器学习、定位导航和定时技术、微处理器技术、高级计算、数据分析、量子信息和传感计数、物流技术、增材制造、机器人技术、脑机接口、高超声速、高级材料、先进监控技术，并强调基础设施技术不仅局限于技术，还包括商品和软件等，还举例说明了几种可能被认定为基础技术的情况，包括半导体生产设备及其相关软件、工具和系统等。

FIRRMA最终规则的颁布不仅意味着上述新兴技术将受到强化出口管制，而且意味着其被CFIUS视为关键技术。因此，外国投资者对生产、设计、测试、制造、装配或开发一项或多项该等技术的美国公司的特定投资（包括控股或非控股投资）需要遵守CFIUS的强制申报要求。

这里的关键基础设施及其行业，根据FIRRMA及其配套规则的定义，是指“对美国至关重要的物理或虚拟的系统或资产，此类系统或资产的失效或破坏将对国家安全造成不利影响”，具体包括互联网设施、通信及信息服务、卫星系统、天然气地下存储设施等。

“试验性计划”中列出了27类需由CFIUS审查的关键基础设施行业，只要外国投资者涉足这27个行业中的任何一种，就满足了该法案中关于“投资行业”的审查条件，从而进入CFIUS的投资审查范围[5]。该27个投资行业包括（行业名称后为北美工业分级系统代码“NAICS Code”，后改用统一海关代码)：

(1) 飞机制造 336411

(2) 飞机发动机和发动机零部件制造 336412

(3) 氧化铝精炼和原铝生产 331313

(4) 滚珠和滚柱轴承制造 332991

(5) 计算机存储设备制造 334112

(6) 电子计算机制造 334111

(7) 制导导弹与航天器制造 336414

(8) 制导导弹和航天器推进装置和零件制造 336415

(9) 军用装甲车、坦克和坦克部件制造 336992

(10) 核电力生产 221113

(11) 光学仪器和透镜制造 333314

(12) 其他基础无机化学物制造 325180

(13) 其他制导导弹和航天器零件及设备制造 336419

(14) 石油化工制造 325110

(15) 粉末冶金零件制造 332117

(16) 电力、输电和特种变压器制造 335311

(17) 原电池制造 335912

(18) 广播电视传送和无线通信设备制造 334220

(19) 纳米技术的研究与开发 541713

(20) 生物技术研究与开发（纳米生物技术除外）541714

(21) 铝的二次冶炼和合金化 331314

(22) 探测、导航、航空航海系统和仪器制造 334511

(23) 半导体及相关器件制造 334413

(24) 半导体机械制造 333242

(25) 蓄电池制造 335911

(26) 电话设备制造 34210

(27) 涡轮机和涡轮发电机组制造 333611

这里的敏感个人数据，FIRRMA及其配套规则也对其作出了细化规定，将敏感个人数据定义为可用于分析或确定个人财务压力或困境的数据、消费者信用报告数据、申请保险时填写的信息、与个人身体、心理或者心理健康状况有关的数据、非公开的电子通讯数据、地理位置数据、包括从手机信号塔、WIFI接入点和可穿戴电子设备获得的地理位置数据、生物识别信息如指纹、面部扫描等。

这里的特定房地产交易，FIRRMA最终规则将可能受到CFIUS审查的房地产的地理范围限定在机场或海港、位于机场或海港范围内、或即将用作机场或海港的不动产；或位于以下范围内的不动产：

▪毗邻区（Close Proximity）：军事设施的一英里内；

▪延伸区（Extended Proximity）：特定军事设施（如美国陆军战斗训练中心）的一百英里内；

▪被认定与特定军事设施（如美国空军弹道导弹场、联合部队训练中心）有关联的任何县或其他地理区域内；或

▪特定军事设施（如美国海军离案靶场）的自美国海岸线向海延伸的十二海里内。

特定房地产交易须涉及对不动产的购买、租赁或获得其特许经营权的任何交易，且该交易能够提供外国投资者以下几项权利中至少三项权利：

（1）实地访问权（to physically access）；

（2）排他权（to exclude）；

（3）改善或开发权（to improve or develop）；或

（4）安装附加物体权（to affix structures or objects）。

符合CFIUS审查的上述地理范围内有数百个具体房地产地点被列入了《CFIUS有关外国人投资美国受辖房地产交易的规定》之附件A中[6]。

2023年8月23日，美国财政部又发布了一项CFIUS房地产法规的最终规则，于2023年9月22日生效。该规则新增了8个军事设施基地至CFIUS有权审查房地产交易范围的地点名单中，进一步扩大了CFIUS对外国主体参与美国房地产交易的相关审查权力。

该8个军事基地为：

1. 空军42号工厂，位于加利福尼亚州帕姆代尔(Air Force Plant 42, located in Palmdale, California);

2. 戴斯空军基地，位于德克萨斯州阿比林(Dyess Air Force Base, located in Abilene, Texas);

3. 埃尔斯沃思空军基地，位于南达科他州博克斯埃尔德(Ellsworth Air Force Base, located in Box Elder, South Dakota);

4. 大福克斯空军基地，位于北达科他州大福克斯(Grand Forks Air Force Base, located in Grand Forks, North Dakota);

5. 爱荷华州国民警卫队联合部队总部，位于爱荷华州得梅因(Iowa National Guard Joint Force Headquarters, located in Des Moines, Iowa);

6. 拉克兰空军基地，位于德克萨斯州圣安东尼奥(Lackland Air Force Base, located in San Antonio, Texas);

7. 劳克林空军基地，位于得克萨斯州德尔里奥(Laughlin Air Force Base, located in Del Rio, Texas);

8. 卢克空军基地，位于亚利桑那州格伦代尔(Luke Air Force Base, located in Glendale, Arizona)。

2024年7月8日，美国财政部拟议规则又新增了59个军事设施，并将毗邻特定军事设施或构成机场、港口的一部分物业为标的的房地产纳入了CFIUS有关外国人投资美国房地产交易的管辖范围。

CFIUS管辖房地产清单的增加，加上近年来美国多个州针对外国主体在州内持有不动产限制的立法，以及2024年11月7日美国财政部新发布的“涉及外国人参与美国房地产交易的最终规则”[7](该规则的具体内容笔者将另行发文阐述），将使未来中国对美房地产领域的投资和商业运营受到进一步影响。建议“出海”企业在对美不动产投资之前咨询律师，以进一步了解美国现行有效的相关法规，对拟收购资产进行充分的尽职调查及评估美国对此的监管范围和力度，之后再作决定投资与否。

四．CFIUS最终规则的影响与合规建议

随着中美贸易持续摩擦及在科技领域竞争的较量，作为全球最早建立对外国投资实施安全审查制度的美国，通过规则修订不断收紧外国对美投资的审查。最终规则提升并巩固了CFIUS识别和调查未申报交易的能力，显著强化了CFIUS的审查和执法能力，这些变化给外国投资者带来了更高的合规要求和风险管理需求。在美国投资环境中，理解并遵守这些新规将是外国投资者成功的重要保障。通过加强信息披露、快速响应、严格合规以及积极沟通，外国投资者可以更好地应对这一新的监管环境。对于在美投资的外国企业而言，务必持续关注CFIUS最新动态，制定合规策略，以确保自身投资活动的顺利进行。未来中国企业和个人在赴美投资、并购企业之时应当对照最终规则进行更审慎的评估，如果该申报却未能主动提交申报并获得CFIUS的批准，将会导致投资者面临安全审查导致的潜在撤资和罚款风险。

参考文献：

1. Final Rule to Enhance Certain CFIUS Procedures and Sharpen Its Penalty and Enforcement Authorities, at https://www.cfius.gov/.
2. Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，in Subtitle A-Committee on Foreign Investment in the United States,H.R.5515-538.
3. Foreign Investment and National Security Act of 2007.pub.law 110-49, 121 Stat 246, July 27, 2007 [50 App U.S.C.A Section 2170 (Oct. 2007 Pamphlet No.2].
4.参见美国财政部发布的审查涉及外国人和关键技术的若干交易的“试验性计划”:“PART 801—PILOT PROGRAM TO REVIEW CERTAIN TRANSACTIONS INVOLVING FOREIGN PERSONS AND CRITICAL TECHNOLOGIES,Authority:50 U.S.C. 4565; Pub. L. 115-232, Source:83 FR 51327, Oct. 11, 2018”.
5.该两项规则指“Regulations Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons” (31 C.F.R. Part 800)，and “Regulations Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States” (31 C.F.R. Part 802).
6. See Appendix A to Part 802—List of Military Installations and Other U.S. Government Sites in Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States 31 CFR Part 802，[Docket ID TREAS-DO-2023-0006]，RIN 1505-AC82.
7.See “Definition of Military Installation and the List of Military Installations in the Regulations Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States”，by Office of Investment Security,Department of the Treasury.at 88128，Federal Register / Vol. 89, No. 216 / Thursday, November 7, 2024 / Rules and Regulations.

作者介绍

姜凤纹

北京卓纬律师事务所高级国际顾问

专业领域：跨境投资、收购并购、公司重组、公司治理与合规、法律科技

姜凤纹律师毕业于北京大学法学院和美国加州大学伯克利法学院并获得了法学硕士和博士学位。她先后取得了中国和美国律师执照、中国企业高级法律顾问证书，和中国企业高级合规师证书，现已在中国和亚太区工作30年，先后任职于美国知名律师事务所，和美国及欧洲的世界500强公司法务部, 历任中国和亚太区、以及亚洲/中东/非洲地区高级副总裁、法律与诚信合规总监。她的执业领域主要包括公司业务 (处理公司从设立、运营、重组到解散、以及公司治理与合规中的各种法律问题）、跨境投资、跨境收购并购、法律科技、房地产和争议解决。在其执业生涯中，姜律师领导和参与了数百个跨境投资、收购并购和绿地投资，公司重组、公司治理与合规项目。

姜凤纹目前担任卓纬律师事务所高级国际顾问，并担任docQbot【合通机器人】公司的高级副总裁和高级专家。在该角色中，她利用合通机器人的法律智能工具帮助公司设计和实施法律技术解决方案。此外，姜律师还借鉴了她在国内外重大收购并购、公司重组交易以及各种商业交易及内部咨询事项方面的丰富经验，直接领导了合通机器人的合同内容开发工作。还与全球公司法务协会（In-House Counsel Community) 合作，会同合通机器人的首席专家Robert Lewis/吕立山博士一起举办了关于《中国外商投资法》和新《公司法》的系列讲座，并受东方法制大讲堂和Legal Executive Board的邀请，以《外商投资法背景下，高效应对外资企业转化新挑战》和新《公司法》为题进行线上讲座；还在华东政法大学和上海市法律顾问协会联合主办的“新一代涉外律师培养计划”中担任演讲嘉宾，并担任华东政法大学法商融合硕士班的导师。她还帮助外商投资企业根据上述新法并利用合通机器人的法律智能工具重组和修改合资合同和章程，并受邀为香港科技大学EMBA硕士班就“跨国公司法律与合规风险的管理”为题授课，还担任了“全球企业法务协会”评选“2021年度最佳企业法务团队”的评审委员。

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