导语
新公司法施行后，是否将监事会的职权全部复制到董事会审计委员会中？对这个重大现实问题处理的好坏，关涉公司治理结构和运行机制能否实现平稳转换，究竟该如何权衡利弊、稳妥行事呢？
文/徐登峰 巩宁峰
董事会审计委员会由来已久。早在2002年1月，中国证监会、原国家经济贸易委员会发布的《上市公司治理准则》规定，上市公司董事会可以设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。但是，新公司法规定的董事会审计委员会和此前上市公司董事会审计委员会并不是一回事。
新旧董事会审计委员会的差异在于新公司法以下三条规定：
第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
第一百二十一条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。
第一百七十六条 国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。
新公司法施行之前，董事会审计委员会的职责仅仅是财务监督，新公司法赋予其更多的使命，将监事会的职权全部转移到董事会审计委员会。同时，国有独资公司强制取消监事会，有限公司和股份公司则可以取消监事会，也可以不取消监事会。
新公司法施行后，无论是上市公司还是非上市公司，都面临着修改公司章程，充分发挥董事会审计委员会监督职能这一选择。
职权之问：全部承接监事会？
根据新公司法第七十八条和第一百二十三条，监事会有以下四项职权（见图）。问题是，新公司法施行后，修订公司章程或者董事会审计委员会工作细则之时，是否将监事会的职权全部复制到董事会审计委员会中？
检查公司财务
2002年以来，上市公司既有董事会审计委员会，又有监事会，两者都有“检查公司财务”的职权。2024年7月1日起施行的新公司法，在制度设计上允许将监事会的“检查公司财务”等职权全部赋予董事会审计委员会，同时取消监事会。
理论上，董事会审计委员会对公司进行财务监督比监事会更加专业、更加有力、更加让人放心。但实践中，很多上市公司的审计委员会并未切实履行财务监督职责。中国证监会2023年3月发布《2022年证监稽查20起典型违法案例》，在“永拓所未勤勉尽责案”中，审计机构“走过场”，未对公司业务管理系统实施相应审计程序，并且在风险识别与评估程序、内控测试审计程序、实质性审计程序等多个环节存在未勤勉尽责行为。相关违法案例反映出某些上市公司审计委员会的财务监督职能形同虚设。
因此，“检查公司财务”的有效，不会因这一职权由监事会转到董事会审计委员会的新公司法修订而一劳永逸，更重要的在于“能力”与“执行”。这个道理，如同监事会的形同虚设，并非大陆法系公司治理制度设计出了问题，而是执行不到位，能力不到位。制度修改、试错是必要的，提高能力和执行到位更为重要。
对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督
监事会对董事、高级管理人员履职行为的监督，体现在新公司法第七十八条的第二款、第三款和第六款，包括对董事、高级管理人员履职行为的监督权、纠正权与诉讼权。
如果根据新公司法加强董事会审计委员会并取消监事会，在公司章程修订中，是否要将“对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督”这一职权明确赋予董事会审计委员会？实践中，情况可能五花八门。如果不赋予，这一监督职权就会缺失。如果赋予，则有以下两个问题：
第一，董事会审计委员会作为董事会的下设机构，要对董事会进行监督、纠正与诉讼，实践中难以有效操作。“再锋利的刀永远砍不到刀背”，这是新公司法最具争议之处，也是英美法系公司治理的短板和力图改进之处。
第二，在“对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督”中，决策属于最重要的“执行职务的行为”。问题是，此处监督的是决策过程还是决策实质？是否需要对决策实质进行监督？对于这个问题，在过去10年，笔者问询过不少于300位监事。其中，约有三分之二的监事认为“是”，即既要监督决策过程，也要监督决策实质；剩余约三分之一的监事则认为只要监督决策过程，不需监督决策实质。对于这个新旧公司法规定模糊的地方，多数人还是倾向于监事会具有对公司决策行为（实质）的监督职权。然而，如果我们认为“是”，由于董事会审计委员会成员都是董事，这些董事一边行使决策职权，一边对自己进行监督，法理上似乎不顺畅。
两害相权取其轻，两利相权取其重，笔者建议赋予。
股东会、董事会会议的提议召开、召集、主持与提案权
1.监事会的“临时股东会会议提议召开权”
股东会会议分为定期会议和临时会议。实践中，定期会议在时效性上可能无法满足瞬息万变的市场要求，加之各股东之间难免存在利益冲突，临时会议就显得更为常见和重要。
新公司法第七十八条第四款明确了有限公司监事会对临时股东会会议的“提议召开权”。而根据新公司法第一百一十三条，股份公司临时股东会会议的提议召开权只有三种情况：单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时、董事会认为必要时、监事会提议召开时。可见，监事会的临时股东会提议召开权不容忽视。
2.监事会的“股东会会议提案权”
新公司法第七十八条第五款，明确了监事会的“股东会会议提案权”。
公司治理之争是残酷的。当重大意见、重大利益出现分歧时，股东会会议是大小股东必争的战场。股权多元化的公司中，中小股东对于股东会会议的提案以及临时股东会会议的提议召开都有很强的需求。因为在关键时刻，如果临时股东会会议开不起来，提案进不了股东会，中小股东的声音就难以发出。
3.监事会的“股东会会议顺位召集和主持权”
提议召开权不等于召集权。股东会会议的召集顺序是董事长、副董事长、过半数董事推举的董事、监事会、代表十分之一表决权的股东。在前一个召集主体不履行或者不能履行召集职责时，后续顺位的主体才可以召集。当需要召开临时股东会会议时，相关主体履行提议召开的前置程序后，还应当按照章程约定，根据召集顺序确定召集人，妥善履行通知义务，提前告知时间、地点、审议事项等内容。
监事会对股东会会议的顺位召集和主持权，不仅在新公司法第七十八条监事会行使的职权中列举，而且在第六十三条（适用有限公司）和第一百一十四条（适用股份公司）再次提到。
4.股份公司监事会的“临时董事会会议的提议召开权”
根据新公司法第一百二十三条，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开临时董事会会议。不少案例表明，在大小股东出现纷争的特殊情况下，监事会的“临时董事会会议的提议召开权”难能可贵。
利弊权衡：金融企业、实体上市公司尤需监督
对于监事会涉及的上述四项职权，董事会审计委员会在新公司法施行后的公司章程修订中，有三种选择。
第一，将监事会的上述四项职权全部赋予董事会审计委员会，同时取消监事会。
董事会审计委员会是董事会的下属专门委员会，若赋予董事会内部专门委员会提议召开股东会会议和提案的职权，会引发董事会及下属专门委员会权责不清，导致董事会职权落空。
第二，董事会审计委员会只保留检查公司财务的职权，同时取消监事会。
如果董事会审计委员会只保留检查公司财务的职权，主要集中在审阅和披露财务报告、监督和评估内外部审计工作，以及决定聘任或者解聘公司财务负责人、聘用或者解聘会计师事务所三大方面，同时去掉监事会的上述四项职权，将改变公司治理中的权力结构。
有观点认为，董事会审计委员会的监督职能是从财务角度的“单兵突破”，因此审计委员会对董事、高级管理人员履职行为的监督也应当是从财务角度切入，例如关联交易。如果董事、高级管理人员通过与关联方进行交易的方式，转移利润、输送利益，从而损害公司和其他股东利益，那么该等关联交易的情况可以从财务报表上进行查阅。审计委员会关注到这一事项后，可以要求董事、高级管理人员对关联交易的必要性、定价公允性、合理性等进行解释，从而实质上起到对董事、高级管理人员履职行为进行监督的作用。
我们认为，对那些可能求救于监事会，但不能控制股东会、董事会的中小股东来说，这种做法将是一种巨大的“损失”，将导致公司法赋予监事会的相关职权直接消失，从而剥夺了中小股东原本可以通过监事会来获得的这些公司治理参与权。
我们认为，董事会中心主义也存在一个理论上的“硬伤”。董事会中心主义的公司治理结构将原来股东会的部分权力转移到董事自己手中，一定程度上适应了现代社会的市场竞争环境。但是，它无法解决因所有权与控制权的分离而产生的公司代理问题。也就是说，董事会中心主义如果不能解决对董事会的监督问题，赋予其更大的权力可能给公司股东甚至利益相关者带来更大的伤害。现在，董事会又把监事会的权力悉数收归门下，将进一步加大这一风险。
第三，继续保留监事会，同时保留或者不设董事会审计委员会。
保留董事会审计委员会的审计监督职能与保留监事会的监督职能并不矛盾。因为，监督是有层次的。董事会、监事会、高级管理人员都有监督职责。董事会监督总经理，总经理监督副总及以下的员工，监事会监督董事会、高级管理人员，监事会受到股东会的监督。因此，实践中出现了审计部归董事会、高级管理人员、监事会管理的三种情况。
我们认为，金融企业、实体上市公司既要保留监事会，又要保留董事会审计委员会。这些类型的公司风险较大，更需要监督。需要注意的是，保留监事会，同时保留董事会审计委员会，需要对两者的职责范围进行界定。在这种情况下，董事会审计委员会应限于负责“检查公司财务”。
经验借鉴：下设扩大化的联系工作组
根据新公司法，董事会审计委员会成员必须是董事：1.有限公司中，人数无规定，全部由董事组成；2.股份公司中，3人以上，全部由董事组成，且过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务；3.无论公司类型，职工代表董事均可成为审计委员会成员。
实践中，董事很忙，独立董事也很忙，难以有足够的时间和精力开展某些具体的工作。我们可以考虑在董事会审计委员会下设工作组，工作组成员不必是董事。例如，东方国际创业股份有限公司2024年2月披露的董事会审计委员会实施细则第八条显示，“审计委员会下设由法律事务部、董事会办公室、计划财务部、总经理办公室和审计工作组组成的工作组为日常办事机构，负责日常工作联络和会议组织等工作。董事会办公室负责会议的组织召开和会议记录的存档；工作组各成员部门负责在部门职责范围内提供需经审计委员会审议的材料并向审计委员会报告工作，并履行相关法律法规、证券交易所相关规则及《公司章程》所要求的职责。”
这个做法值得其他上市公司借鉴，但需要配置一名强有力的董事会审计委员会主任。否则，工作可能不好开展。
应对挑战：有效履职亟须探索与实践
新公司法实施后，公司不仅要修订章程，也要酌情修改董事会审计委员会的议事方式和表决程序，其间需要注意新公司法的两个规定。
新公司法规定，董事会审计委员会的议事方式和表决程序为：1.有限公司无特殊要求；2.股份公司中实行一人一票的表决制度，所做决议应当经全体成员过半数通过。
新公司法还规定，上市公司董事会对下列事项作出决议的，应当经审计委员会全体成员过半数通过：1.聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所；2.聘任、解聘财务负责人；3.披露财务会计报告；4.国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
一位知名法学家说过，新公司法是“中小投资者的春天，债权人的夏天，董监高的秋天，双控人（控股股东、实际控制人）的冬天”。不管怎样，董事会中心主义取向的新公司法施行后，董事会审计委员会的工作机制事关重大，不可不明察。
如何充分发挥董事会审计委员会的监督职能，董事会审计委员会如何有效地工作，尤其是如何落实“监事会的职责”与“董事会审计委员会的财务监督职责”之别所包含的监督职责，是新公司法实施后，各公司面临的一个现实挑战。回应这一挑战，亟须有关方面“实事求是”地进行管理实践和有效探索。
徐登峰系中国人民大学管理学博士，中国北方工业有限公司高级投资主管、连续20年担任该公司投资评审委员会委员，兼任北斗七星股权投资管理有限公司监事会主席，是《监事会：三十年监督探索与实践》（中国财经出版社，2022）的作者。巩宁峰系北京海德利森科技有限公司董事长，曾荣获2021年国家科学技术进步奖二等奖。
热门跟贴